某某颖建设工程有限公司、南平某某房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽07民终263号

上诉人（原审原告）：***颖建设工程有限公司，住所地福建省南平市延平区建设二巷28号201室。

法定代表人：陈瑾，执行董事。

委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜许华，福建九越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南平**房地产开发有限公司，住所地福建省南平市延平区中山路316号（长富广场）2105室。

法定代表人：林典云，总经理。

委托诉讼代理人：陈仁光，福建启世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新英，福建名仕（南平）律师事务所律师。

原审第三人：彭银海，男，1976年8月24日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：黄远忠，福建仟杰律师事务所律师。

上诉人***颖建设工程有限公司（以下简称华颖公司）因与被上诉人南平**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、原审第三人彭银海建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华颖公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华颖公司一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实和适用法律错误。根据本案查明的事实，华颖公司通过招投标与**公司签订《建设工程施工合同》，纠正了与彭银海签订《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》的违法行为，且已按规定备案，与**公司之间成立建设工程施工合同关系，是实际承包人。华颖公司将工程交由彭银海承包，与彭银海之间形成转包关系，并派技术员参与了项目进度结算、报送竣工结算资料、竣工验收等，现有证据已足以推翻邓正相与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷和潘光银与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷两案生效判决认定的事实，然而一审法院仍以原生效判决认定的事实为据，属适用法律错误。2.即使本案认定为没有资质的实际施工人彭银海借用华颖公司名义施工，那么华颖公司作为承包人，根据合同相对性原则，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条等规定，也有权作为原告向**公司主张结算工程款。且彭银海也同意华颖公司向**公司主张工程款，一审法院认为华颖公司无权主张，不仅不符合法律规定，也违背当事人的意思自治原则。3.华颖公司的一审诉讼请求应当得到支持。从项目班组成立到施工过程的各项资料均客观反映了华颖公司是履行合同的主体，彭银海也确认从项目部的组建到全部施工均由华颖公司派员组成并实施，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条规定，本案应当以备案施工合同作为结算工程款的依据。**公司拒不进行结算，依约应当以华颖公司提交的决算造价26801285元作为双方结算工程款的依据；华颖公司主张的房屋损害赔偿款系经**公司同意代**公司支付的，且该赔偿系**公司设计不合理导致的，应当由**公司承担。综上，华颖公司的请求合法有据，应当得到支持。

**公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

彭银海辩称，同意华颖公司的上诉主张。

华颖公司向一审法院起诉请求：1.**公司向华颖公司支付拖欠的工程款9268801元及利息（按法院确定的工程款为基数，按合同约定应付未付时间起算，按银行同期贷款利率两倍计算至支付日止）；2.**公司向华颖公司支付代垫的房屋损害赔偿金24万元及资金占用费（从2016年1月6日起按银行同期同类贷款利率计算至款项支付日止）；3.华颖公司对**公司在南平市延平区人民政府樟湖镇财政所账户（户名为南平市延平区人民政府樟湖镇财政所；开户行为南平农村商业银行股份有限公司樟湖支行；账号为9050××××9835）内70万元工程结算的履约保证金在前述第一、第二项的债权范围内享有优先受偿权；4.华颖公司有权对其施工的樟湖农贸市场综合楼工程1-3号楼建筑物进行折价或拍卖，并就折价或者拍卖所取得的价款在**公司欠付的工程款的范围内享有优先受偿权；5.财产保全费5000元由**公司承担。

一审法院认定事实：2014年12月22日，**公司与彭银海签订一份《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》，**公司将樟湖农贸市场综合楼工程以包工包料的形式发包给彭银海施工。该合同主要约定：工程地点南平市延平区樟湖镇，工程内容及范围包括土建、水电等，开工及竣工日期为2014年11月25日至2015年11月24日，该工程合同造价约2200万元。2015年1月，**公司委托福建宏建工程造价咨询有限公司（以下简称宏建公司）对外发布招标文件，对前述涉案工程对外公开招标。招标文件第四章《合同条款及格式》第2节专用合同条款第15.4条规定：本合同为固定单价合同方式确定。无论变更与否，本工程所有工程量均按施工单位现场完成并经验收合格的实际数量计算（工程量清单编制说明中包干项目除外）。第16.3.1条规定：本合同价款采取固定单价合同方式确定（工程量按实结算）。第17.3.3条规定：本工程进度款按每月完成工程量的70%支付，当发包人收到承包人工程量进度报表后，应在14天内审核、签证、支付。经监理审核、发包人审批的工程变更价款，作为合同价款调整，于审批后在下一次进度款支付时调整。工程竣工验收合格后，付至合同价款的90%。余下工程款，待竣工结算经监理单位审核确认后，再经有关审计部门审计确认后28天内凭全额合法有效的企业发票付至工程结算款的95%，剩余5%作为工程质量保证（保修）金。第17.5.1.2条规定：发包人应当自收到结算资料之日起二个月内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知承包人。发包人未在二个月内将审查结果书面告知承包人的，视为结算资料已完整。第17.5.1.4条规定：发包人应从收到完整结算资料之日起，在合同约定时限内向承包人出具书面审查意见，予以核减的，应当在审查意见中逐项明确理由和依据；发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告。发包人审查工程竣工结算的时限为工程竣工结算报告明确的竣工结算金额500万以下的，28天。2015年1月13日，彭银海借用华颖公司资质中标涉案工程，中标价为25461220元。2015年1月15日，华颖公司与**公司对涉案工程施工事宜签订一份《建设工程施工合同》。该合同第一部分《合同协议书》主要约定：工程名称樟湖农贸市场综合楼工程，工程地点南平市延平区樟湖镇，工程内容及范围包括土建、水电等，开工及竣工日期为2015年1月20日至2016年1月15日，该工程合同造价约25461220元。该合同第二部分《通用合同条款》中有关工程进度款支付等内容按招标文件执行。《通用条款》第14.2条对竣工结算审核约定为：除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。第14.4.2条对最终结清证书和支付约定为：除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款支付违约金；逾期超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。2015年4月21日，华颖公司与彭银海签订一份《工程项目班组承包施工协议书》。该协议主要约定：华颖公司将涉案工程以项目承包责任制的形式转包给彭银海施工；工程造价约2200万元；施工工期为2014年11月25日至2015年11月24日；华颖公司派项目经理黄栋卿与彭银海组成项目经理部，负责工程施工具体事宜；该项目副经理彭银海对该工程施工现场进行管理，彭银海负责做好工程竣工决算书以及结算后的工程款追讨；工程的管理费按工程决算总造价的1.5%收取；工程款全部汇入华颖公司，华颖公司按工程比例收取管理费及税费和行政规费后，余款在工程款汇入华颖公司账户三天后交彭银海管理和使用。

彭银海与**公司签订《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》后，即组织施工班组进场施工。华颖公司与**公司签订《建设工程施工合同》后，彭银海配合华颖公司成立了华颖公司樟湖农贸市场综合楼工程项目部，并担任该项目部负责人。彭银海在组织施工过程中不慎造成陈菊华、黄忠志、黄凤妹、陈爱英四户房屋受损。2015年11月4日，彭银海的现场管理人员叶罗蓥与陈菊华、黄忠志、黄凤妹、陈爱英各签订一份《房屋损坏赔偿协议书》，赔偿每户房屋修复费用6万元，合计24万元。彭银海于2017年5月起对涉案工程停止施工。2017年9月7日，**公司、华颖公司、彭银海与监理单位宏建公司组织召开关于涉案工程复工事宜会议。会议纪要主要载明：彭银海组织后续施工，彭银海承诺于2017年9月10日前复工，并于2017年10月25日前全面完工；彭银海复工前需提前编制每日工程进度计划表，并抄送**公司、华颖公司、宏建公司；**公司在工程竣工验收合格及消防专项验收合格后，应按合同约定支付工程款；彭银海若未在2017年9月10日前组织施工或复工后仍未能按时按工程计划表施工的，应立即办理离场等相关手续，**公司有权自行组织人员进场施工，抢夺工期，由此产生的相关费用**公司有权在剩余工程款中扣除，若有不足部分另行追讨。此后，彭银海仍未复工，**公司另行组织班组完成涉案项目的后续施工。2018年4月3日，**公司（协议甲方）、华颖公司（协议乙方）在南平市延平区××镇××方）的协调下签订一份《樟湖农贸市场综合楼项目竣工验收协议书》。该协议书载明：一、为了乙方（包括施工班组）的合法利益得到保障，设立履约保证金和保证资产，甲方应将履约保证金70万元在2018年4月10日前存入丙方指定银行专户，丙方将银行验资单复印件交给甲乙双方各一份，证明履约保证金已到位；同时甲方将樟湖农贸市场综合楼2号楼未出售的301、302两套房子交由丙方保存，作为履约保证资产，丙方应切实履行保管履约保证金和保证资产的职责。二、2018年4月10日前履约保证金和保证资产到位后，立即启动验收工作。由甲方牵头，乙方积极主动配合，力争在2018年4月30日前完成验收工作，越快越好。三至九（略）。涉案公司于2018年4月28日经竣工验收合格并交付使用。2018年7月6日，南平市延平区樟湖镇人民政府主持召开由**公司、华颖公司、彭银海三方参加的涉案项目债权债务结算协调会。各方达成如下协议：一、抓紧确认工程量。三方及监理一起到现场进行工程量认定，如对工程量有异议，由三方及监理一起进行协商确认。二、明确结算依据。三方明确结算依据以2014年12月22日**公司与彭银海签订并经华颖公司认可的《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》进行结算。后因三方结算未果，华颖公司自行委托专业造价员于2018年9月25日编制了涉案工程的《工程结算书》，载明涉案工程总造价为26801285元，并于2019年2月21日通过邮政特快专递向**公司送达了《工程结算书》。**公司于次日收到该《工程结算书》，不认可该结算造价。**公司于2015年1月16日至2017年12月25日期间累计向华颖公司支付工程款17882262.40元。华颖公司以**公司欠付工程款为由诉至本院。在本案审理过程中，华颖公司为申请查封**公司在南平市延平区人民政府樟湖财政所账户内的工程结算履约保证金以及**公司名下房产，交纳了财产保全费5000元。

另查明，一审法院在2019年7月30日对邓正相与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）闽0702民初2530号民事判决，对潘光银与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）闽0702民初2668号民事判决。华颖公司在前述两案中均辩称：“一、案涉樟湖农贸市场综合楼工程属于**公司建设开发的项目，该公司陈总与彭银海关系密切，因这层关系，该公司直接将该工程施工交由彭银海承包，早在2014年12月份，双方就涉案工程施工签订了《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程施工工程合同》，但因彭银海系个人，无施工资质，因此，彭银海就找到答辩人，请求将该工程挂靠到答辩人公司进行施工，所以，才有后来的中标书，以及《建设工程施工合同》。表面上，涉案工程施工合同是由华颖公司承包的，实质上是彭银海独自承包施工的，根据华颖公司与彭银海签订的《工程项目班组承包施工协议书》约定，涉案工程所发生的一切债权、债务均由彭银海负责，答辩人仅收取1.5%管理费，本案中，邓正相（潘光银）也是彭银海出面分包项目给邓正相施工的。事实上，涉案工程上的大大小小事项均由彭银海决定，彭银海的这种包工头状况，其地位就是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、解释（二）中所确认的‘实际施工人’地位。该司法解释明确实际施工人可以向发包方、分包人直接主张工程款，显然，这一地位确认实际施工人享有实体上的权利和诉权上的程序上权利。根据权利义务相一致原则，实际施工人对工程施工中所产生的债务也应相应地由实际施工人承担，……”

一审法院认为，本案争议焦点为：华颖公司是否是涉案工程的承包人。**公司为了开发涉案项目，通过招投标的方式将涉案工程发包给华颖公司承包施工并签订《建设工程施工合同》。华颖公司又将涉案工程以项目承包责任制的形式转包给彭银海施工并签订《工程项目班组承包施工协议书》。而在此之前，**公司就已将涉案工程发包给彭银海施工并签订《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》。根据华颖公司与彭银海签订《工程项目班组承包施工协议书》的约定，华颖公司并未参与涉案工程的建设施工，涉案工程所发生的一切债权、债务均由彭银海负责，华颖公司仅收取1.5%管理费。结合**公司、华颖公司、彭银海各方之间的协议及庭审查明的事实来看，华颖公司与彭银海之间的关系，是名为责任制承包，实为彭银海借用华颖公司资质承包施工。华颖公司对于该事实已在一审法院审理的邓正相与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷一案和潘光银与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷一案中予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”**公司与华颖公司签订的《建设工程施工合同》，属于前述司法解释规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，应为无效合同。**公司与彭银海签订的《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》，属于前述司法解释规定的“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”情形，亦属于无效合同。结合**公司、华颖公司、彭银海三方于2018年7月6日达成的协议，三方确认结算依据以**公司与彭银海签订并经华颖公司认可的《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》进行结算，而非**公司与华颖公司签订的《建设工程施工合同》。由此可知，涉案工程的建设工程施工合同关系的相对人系**公司与彭银海，彭银海才是涉案工程的承包人和施工人。华颖公司以涉案工程的承包人身份主张**公司支付工程款及其利息、财产保全费，依据不足，不予支持。华颖公司主张的房屋损害赔偿金24万元，系彭银海在组织施工过程中由其现场管理人员叶罗蓥向陈菊华等四户赔偿的房屋修复费用，华颖公司未支付该款项。华颖公司主张**公司支付房屋损害赔偿金及资金占用费，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***颖建设工程有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华颖公司提交三组证据，第一组证据《基本养老个人历年缴费明细表》，拟证明陈娟系华颖公司财务；第二组证据《关于成立樟湖农贸市场综合楼工程项目经理部的报告》、《系统截图》、《建筑起重机械使用登记牌》、《合格证》、《工升降机检验报告》、《监理工程通知单》、《工程质量整改反馈单》、《工作联系单》、班组长和工人进场退场承诺书及退场报告资料两套、施工现场照片及视频资料，拟证明华颖公司中标一户，全程参与案涉工程的建设，工程顺利通过竣工验收；第三组证据《关于要求进行工程结算的函》，拟证明樟湖镇政府确认华颖公司是涉案工程的承建方，是有权与**公司进行工程款结算的主体。**公司经质证后认为，对第一组证据与本案无关；第二组证据的真实性予以认可，但关联性有异议；第三组证据的真实性没有异议，但不能证明华颖公司是涉案工程的承建方。彭银海经质证后认为，对三组证据的证据三性和证明对象均无异议，予以认可。本院认为，对于证据一并不能证明本案的相关的事实，本院不予采信；对于第二、三组证据的真实性予以认可，但结合一审中双方的证据以及已生效判决认定的事实，两组证据并不能推翻彭银海挂靠华颖公司承建涉案工程的事实，因此，本院不予采信。**公司提交劳动保障监察询问笔录一份，拟证明胡东颖系华颖公司的前法定代表人，现为华颖公司的实际控制人，其在延平区劳动监察大队信访时，始终确认彭银海为案涉工程的实际施工人。华颖公司经质证后认为，对该份证据的真实性没有异议，但不能证实其所证明的事实，华颖公司与彭银海之间是内部承包关系。彭银海经质证后认为，同意华颖公司的质证意见，且该份笔录能体现华颖公司与**公司就涉案工程款进行过结算。本院认为，该份笔录证据的真实性予以认可，但为延平区劳动监察大队对案外人胡东颖所作的笔录，其与本案的关联性并无其他相应证据予以佐证，因此，对该份证据，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.一审判决认定“彭银海与**公司签订《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》后，即组织施工班组进场施工”、“2015年1月13日，彭银海借用华颖公司资质中标涉案工程”、“**公司另行组织班组完成涉案项目的后续施工”等事实，华颖公司有异议。对此，本院认为，2015年4月21日华颖公司与彭银海签订的《工程项目班组承包施工协议书》中约定的施工工期为2014年11月25日至2015年11月24日，而华颖公司赖以主张权利的《建设工程施工合同》于2015年1月15日签订，约定工期为2015年1月20日至2016年1月15日，足见《建设工程施工合同》约定的开工时间并非实际的开工时间；同时，该《建设工程施工合同》约定的工程价款、工期等项目内容和之前彭银海与**公司签订的《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》约定一致，也印证了案涉工程项目实际履行的是《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》，并非以华颖公司名义与**公司签订的《建设工程施工合同》，且《工程项目班组承包施工协议书》约定的其他内容与华颖公司在邓正相与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷和潘光银与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷两案中的抗辩主张相吻合，足以认定华颖公司与**公司签订《建设工程施工合同》并不真实，而事实是彭银海借用华颖公司资质中标涉案工程并签订该合同。此外，关于彭银海对承包的综合楼施工存在部分工程甩项行为，已于邓正相与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷和潘光银与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷两案的生效判决书作出认定，而各方并无争议，现有证据并无足以推翻该认定。因此，一审判决对上述事实的认定并无错误，本院予以确认。2.一审判决认定“**公司于2015年1月16日至2017年12月25日期间累计向华颖公司支付工程款17882262.40元”的事实，**公司有异议。对此，本院认为，邓正相与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷和潘光银与彭银海、华颖公司、**公司建设工程施工合同纠纷两案的生效判决书亦已对该事实作出了认定，而各方亦并无争议，现有证据亦不足以推翻该认定。因此，一审判决对上述事实的认定亦无不当，本院予以确认。此外，一审判决查明认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是华颖公司是否是案涉合同实际承包人。根据查明的事实，案涉华颖公司与**公司签订的《建设工程施工合同》，实际是彭银海借用华颖公司资质中标签订的，且该合同约定的建设工程项目也是彭银海按照其与**公司签订的《南平樟湖农贸市场综合楼建设工程合同》实际施工的，应认定彭银海是案涉工程项目的实际承包人，华颖公司只是名义承包人而非实际承包人，根据权利义务相一致原则，该合同项下权利应归彭银海享有。华颖公司主张其是实际承包人，与事实不符，不能成立;其请求于法不合，不应支持。因此，一审判决驳回华颖公司的诉讼请求是正确的，应予以维持。

综上所述，华颖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费79403.7元，由***颖建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　许发清

审 判 员　陈荣富

审 判 员　黄晓健

二〇二一年四月二十八日

法官助理　邱方平

书 记 员　林卓丽