某某,某某飞园林建设工程有限公司,合肥市宝能房地产开发有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终10377号

上诉人(原审被告):***飞园林建设工程有限公司,住所地安徽省巢湖市散兵镇项山村委会**。

法定代表人:项本玉，总经理。

委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**,男,1992年3月15日出生,汉族,住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：张惠，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:合肥市宝能房地产开发有限公司,住所地安徽省合肥市滨湖新区云谷路与江西路交口宝能城****商业**。

法定代表人:郑凌翼，董事长兼总经理。

上诉人***飞园林建设工程有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人**、被上诉人合肥市宝能房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初12557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

腾飞公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回**的全部诉讼请求或裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、原审判决准许**撤回对实际施工人高杨的起诉，导致本案遗漏必要共同被告，程序违法。1.**起诉时以建设工程施工合同纠纷案由立案并审理，从其立案时提交的《工程内部承包协议》可以明确，**对案涉工程整体转包事实明知，也知晓高杨实际施工人的身份，高杨应作为必要的诉讼当事人，一审法院同意**撤回对高杨的起诉，导致无法查清本案事实。2.与本案同时起诉的另两起案件，诉讼当事人、法律关系均相同，另两起案件的承办法官不同意**撤回对实际施工人高杨的起诉，现均已全案撤诉。3.本案经审理认定案由为劳务合同纠纷，应当严格恪守合同相对性。**应高杨要求前往案涉工程提供劳务，已支付的劳务费用也是高杨支付，腾飞公司与**之间未签订书面合同，**应当向劳务关系的相对方高杨主张劳务款项。

二、原审判决认定高杨系腾飞公司副总经理、汤虎是现场负责人，构成表见代理，属于认定事实错误。1.高杨并非腾飞公司员工，更不是副总经理。腾飞公司举证的《工程内部承包协议》已经充分证明了其系案涉工程的实际施工人，**也未提供任何证据证明高杨在我单位的工资发放及社保购买情况，其在起诉时提交《工程内部承包协议》可见其明知高杨的实际施工人身份，不能适用表见代理的规定。2.汤虎并非腾飞公司员工，也非腾飞公司派驻到案涉工程现场的工作人员，更未对其进行任何形式的授权，汤虎对外所实施的任何行为与腾飞公司无关，且《工程内部承包协议》中指定的现场负责人为汤龙并非汤虎。腾飞公司因汤虎涉嫌私刻印章罪已经向巢湖市公安局报案，2020年4月15日，巢湖市公安局正式立案。腾飞公司提供的《报案材料》及附件《驻场代表委派书》、巢湖市公安局《立案告知书》、巢公（刑）受案字[2020]1423号《受案回执》、巢公（刑）鉴通字[2020]10107号《鉴定意见通知书》，旨在证明汤虎对外实施的行为仅能代表其本人或者实际施工人高杨，不能代表腾飞公司。

三、原审判决在查明腾飞公司将案涉工程整体转包给高杨施工且**应汤虎要求提供劳务的情况下，仍然认定劳务合同关系发生在腾飞公司与**之间属于认定事实错误。案涉工程系高杨实际承建施工，即使**主张的劳务合同关系真实存在，合同相对方应是高杨。高杨对项目部章具有绝对掌控权，其以项目部章与**进行结算符合真实情况，《春节值班表》上加盖的也项目部章而非腾飞公司公章。已付款均系高杨转账支付，如拖欠劳务款确实存在，**也应向高杨主张。

四、本案遗漏必要被告高杨，导致劳务款无法查明，原审判决仅以**单方陈述即认定本案的已付款数额，系认定事实错误。

五、原审判决认定腾飞公司与宝能公司之间就案涉工程已经结算，结算价16500000元属于事实认定错误。腾飞公司与宝能公司之间尚未进行结算，经腾飞公司庭前核实，腾飞公司并未向宝能公司出具任何承诺书，承诺书上加盖的公章系高杨偷盖。宝能公司也电话要求腾飞公司的法定代表人在承诺书上签字追认，但未得到腾飞公司的认可。承诺书中载明的内容不是腾飞公司真实意思表示，结算价16500000元亦非案涉工程的真实造价，案涉工程的造价应经双方真实对账并审计后确定。

**辩称，一、腾飞公司应承担付款责任。1.国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”腾飞公司是合肥宝能城项目的总承包人，其将工程分包给不具有建设工程施工资质的高扬，转包合同无效。**是在腾飞公司承包的工地上提供劳务及机具进行施工，腾飞公司是**提供劳务的受益方，有义务支付**的欠款。2.工程内部承包协议是内部协议，在建筑工程领域，要求农民工严格审查外观上具有代理项目部职权的工作人员的内部真正授权，过于苛刻。该协议没有在**提供劳务的工程场所公示，腾飞公司不能以内部约定对抗**的请求权。**是在事后农民工集体讨薪过程中得知存在转包，提交转包协议是为了证明腾飞公司存在违法转包行为，并不代表在提供劳务时就知情。3.将高杨和任宏博列为被告是为了证明**款项的真实性，因二人均不能到庭，故撤回对二人的起诉。另外两起案件在2020年10月份也重新立案。

二、关于高杨的身份，项目部所有的指示牌都写明此项目是***飞园林公司承建的，**也一直认为自己为腾飞园林公司工作。加盖项目部章的春节值班表及其他文件及高杨对外自称均是腾飞公司副总经理，对外具有代表腾飞公司行使职权的表象。**有理由相信高扬可以代表腾飞公司，构成表见代理。农民工工资领取花名册里,腾飞公司法定代表人项本玉在上面署名并写道等核实后发放工资，承认了腾飞公司对该项目农民工工资的支付义务，随后高杨也签了“高杨同意”说明高杨的主要负责人即副总的身份。

三、**是汤虎介绍来的，汤虎作为公司该项目的负责人出具证明认可此工程款的数额。公司的职位表、加盖腾飞公司公章汤虎的《驻场项目代表委派书》及全权代表腾飞公司在供货及工程施工过程所作的工作及所签署的文件内容均可证实，委派书不仅存于业主方宝能公司而且也提交给了滨湖区农民工维权联合办公室，汤虎代表公司参与了农民工上访协调会议并在会议纪要上代表腾飞公司签字。业主方宝能公司也认可汤虎为腾飞公司指定的人员。汤虎是高杨的合伙人，其一直负责腾飞公司的整个施工过程，在此期间腾飞公司从未对其在施工现场的管理行为进行否定，案涉工程业已完成，腾飞公司在事实上认可了汤虎的职权行为。汤虎具有对外代表腾飞公司处理该项目事务构成表见代理。故汤虎对**工资确认的后果应由腾飞公司承担。

四、关于合同相对性，1.案涉工程由腾飞公司中标且实际承建，**提供劳务和机具在腾飞公司承包的工地上，腾飞公司是合同相对方，如果认可**和违法转包人高杨、或者汤虎成立劳务关系，则间接承认腾飞公司和高杨签订的内部承包协议的合法性。2.即便**是汤虎雇来的，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定和《劳动合同法》第九十四条规定，高杨、汤虎等个人承包经营违反本法规定招用劳动者，造成劳动者应获得的劳动报酬不能获得的财产损害，腾飞园林作为违法转包方承担连带赔偿责任。

五、**从滨湖新区建设领域农民工维权联合办公室调取材料了解到，该项目拖欠农民工工资都是腾飞园林公司支付给农民工的。腾飞公司是案涉工程的总承包方，发包方宝能公司已将工程款支付给腾飞公司，腾飞公司和高杨之间的决算与本案无关，腾飞公司作为总包有义务支付**的工程款。

六、在出具结算单后，**自认了已付款，汤虎也出具证明作证。腾飞公司负有欠款的举证责任，高杨现在已经失踪，也不具备偿还债务的能力。

宝能公司未发表意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令腾飞公司支付**工程款82670元及利息26440元,且**对案涉工程工程款享有优先权；2.判令宝能公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费和维权费用由腾飞公司、宝能公司支付。

一审法院认定事实：腾飞公司承包施工宝能公司《合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程》后，2016年12月25日，腾飞公司（甲方）与高杨（乙方）签订《工程内部承包合同》，合同约定：工程名称合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程，面积66219㎡，承包范围园林景观、电气、给排水，工程造价20089914.49元；承包方式本工程由乙方包工包料进行承包施工，乙方独立核算、自负盈亏；乙方无权对工程二次转包，若分项工程需分包，必须甲方同意，并选择有资质、有技术的施工单位施工，并报公司备案；建设方工程款到账后乙方委派汤龙为该项目内部负责人和领款人，由领款人负责办理工程款项的有关事宜；乙方与外界相关人员或部门所做涉及本工程施工，且可能造成经济纠纷的各种承诺、协议、约定视为乙方个人行为，乙方自行承担，与甲方无关，因此造成的经济纠纷与损失有乙方个人承担，与甲方无关等约定。同时高杨作出《工程承包管理责任承诺书》。

**与腾飞公司及高杨未签订书面协议。2017年10月应汤虎要求，**开始在合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程工地自带挖掘机在工地处做劳务，至2018年8月结束。

**提供的春节值班表、照片上记载高杨系腾飞公司副总，汤虎为现场负责人。**提供的2019年6月3、11日滨湖新区建设领域农民工维权联合办公室《关于宝能城项目腾飞公司农民工工资问题会议纪要》，参会单位有腾飞公司汤虎签名，且宝能公司、包河区万年埠街道、滨湖新区建设领域农民工维权联合办公室到场人员签名。

**提供的《驻场项目代表委派书》记载：项本玉系腾飞公司法定代表人，现授权委派腾飞公司汤虎为我公司合肥宝能城二期住宅项目园林景观工程的工地代表，我承认代理人全权代表我在供货及工程施工过程中所做的工作及所签署的文件内容。该委派书加盖腾飞公司印章，该腾飞公司印章经公安部门鉴定与腾飞公司样本印文不是同一枚印章盖印。2020年3月14日，腾飞公司向公安部门报案。

**提供的汤虎《证明》，证明记载：我是合肥滨湖宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程项目的现场负责人，任宏博是项目的造价员，负责材料和工程款决算，合肥宝能城二期C地块园林景观工程中介绍**到项目中做机械施工，他们完工后工程款没有支付他们，任宏博代表项目与上述人员进行了决算，欠**108670元，还剩82670元未付等。2018年10月16日，任宏博出具收款收据，载明挖掘机费用108670元。后已经支付26000元，下欠82670元一直未付等。**为本次诉讼用去法律服务费5000元。

一审法院另查明，腾飞公司与宝能公司就涉案工程进行《竣工（结算）造价确认书》，审核金额16500000元，扣除质保金30万元，扣除水电费209331.2元，宝能公司已经支付腾飞公司15980668.8元。2019年12月15日，腾飞公司向宝能公司承诺不再以任何理由主张任何权利。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。依法成立的合同受法律保护。腾飞公司承包宝能公司本案涉案工程后，将该工程通过工程内部承包协议交由高杨包工包料、独立核算、自负盈亏承包，双方约定的是其内部权利义务关系，内部承包人因工程对外所发生的民事行为实际上是代表或代理发包人所履行的职务行为。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；行为人没有代理权、超越代理权以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。通过**提供的工程内部承包合同、会议纪要、照片、值班表、欠条及其他证据可以相互印证，**有理由相信高杨、汤虎系腾飞公司工地工作人员具有代理权。故**要求腾飞公司支付劳务报酬，该院应当予以采纳。对**提供的委派书，真实性难以认定，对此效力不予认定。**自带挖掘机实际也在腾飞公司涉案工程处为腾飞公司工地提供劳务，腾飞公司下欠其82670元，应当予以认定，腾飞公司应当按照约定履行自己的义务，逾期履行将要承担违约责任，并从出具收据之日即2018年10月16日起支付利息。腾飞公司对此辩称意见不予采纳。**要求对案涉工程款享有优先权，不符合法律规定，不予支持，腾飞公司对此辩称意见予以采纳。**要求宝能公司在欠付工程款范围内承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。**要求腾飞公司、宝能公司承担法律服务费，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***飞园林建设工程有限公司于判决生效后十日内给付**劳务费82670元及利息（利息以82670元为基数从2018年10月16日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息）；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2482元，减半收取1241元，由***飞园林建设工程有限公司负担。

二审中，腾飞公司向本院提交证据如下：证据一、转账记录（宝能公司对公转账至腾飞公司账户）。证明2017年5月至2020年1月期间，案涉合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程的发包人宝能公司就上述工程共对公转账至腾飞公司工程款14380668.80元。

证据二、转账记录（腾飞公司对公转账至实际施工人高杨账户）、管理费收据、纳税记录。证明（1）结合原审庭审中举证的《工程内部承包协议》，腾飞公司将案涉合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程整体转包给案外人高杨施工，高杨系案涉工程的实际施工人；（2）2017年5月至2019年2月期间，腾飞公司就案涉工程共收取高杨管理费272836.94，缴纳税金685937.99元，支付垃圾处理费2469.94元；（3）腾飞公司在扣除上述所有费用后，仍对公转账至实际施工人高杨账户********.84元。

证据三、腾飞公司代实际施工人高杨支付农民工工资及材料款清单、转账凭证、农民工工资发放记录。证明2019年12月至2020年11月期间，腾飞公司代高杨支付农民工工资及材料款共计1609816元。

证据四、安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初1150号（之一）民事判决书、民事裁定书；安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终7038号民事判决书。证明（1）经生效判决确认，腾飞公司支付阚玉标375683.70元及违约金；（2）上述款项实际为案涉合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程混凝土款；（3）阚玉标在诉讼过程中冻结了腾飞公司银行账户520196.70元；（4）2020年3月7日，腾飞公司向包河区人民法院提存520196.70元，该款项现仍在包河区人民法院银行账户内；（5）上述520196.70元系腾飞公司代高杨支付的货款。

证据五、安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终8519号民事判决书。证明（1）经生效民事判决书判决，腾飞公司支付胡小定劳务费80000元及逾期付款利息；（2）上述款项实际为案涉合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程劳务费；（3）上述80000元及利息系腾飞公司代高杨支付的劳务费。

结合证据二、三、四、五，证明就案涉工程，腾飞公司累计支付实际施工人高杨16324483.41元（13153225.84元+272836.94（管理费）+685937.99元（税金）+2469.94元（垃圾处理费）+1609816元+520196.70元+80000元）；

结合证据一、二、三、四、五，证明就案涉工程，腾飞公司仅对公收到发包人宝能公司工程款14380668.80元，已经实际支付高杨16324483.41元，已超额支付1943814.61元（不包括正在审理中尚未判决的案件）。

**质证认为，因当庭提交证据过多，对证据三性无法确定，对证明目的均不认可，上述证据均不能证明腾飞公司代高杨支付的款项，生效判决并未认定是腾飞公司代为支付，而是腾飞公司直接支付；腾飞公司与高杨之间的结算是其内部问题，与**无关，腾飞公司不能因超付了高杨的工程款对抗农民工工资的请求权。

**向本院提交证据如下：农民工工资领取花名册，证明腾飞公司法定代表人亲自签字农民工工资发放，承认腾飞公司对农民工工资的支付义务。高杨作为项目负责人即副总也签字确认。

腾飞公司质证认为，上述证据均不是原件，对证据三性和证明目的不认可。农民工工资领取花名册中项本玉的签字是否为本人所签需要核实；即使上述材料真实，也只是证明腾飞公司代高杨发放农民工工资，高杨在花名册上的签字也能印证这一点，但**并未出现在上述花名册中，其提供劳务的事实、劳务费数额，在没有高杨确认的情况下无法核实。

宝能公司对上述证据均未发表意见。

本院对一审查明而为各方当事人无异议的事实予以确认。

本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。腾飞公司承建宝能公司开发的合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程后，与高杨签订《工程内部承包协议》，将该工程整体转包给高杨施工。**系由汤虎安排至案涉项目自带挖掘机并提供劳务，但未签订书面协议。

**现向腾飞公司主张所欠付的劳务费用，**虽提交了任宏博出具的《收款收据》及汤虎签字的《证明》，但均未加盖腾飞公司的印章。**提交的会议纪要、驻场项目代表委派书的形成时间均在**提供挖机劳务结束之后，并不能证明合同关系成立之时汤虎的行为系代表腾飞公司，**仅凭春节值班表及汤虎个人出具的证明不足以认定汤虎的行为对其构成表见代理，其亦未能提交其他充分有效的证据证明腾飞公司对其主张的劳务费85670元事后予以追认，故此应承担举证不能的法律后果。一审法院判令腾飞公司支付**劳务费82670元及利息，事实和法律依据不足，本院予以纠正。

综上所述，腾飞公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初12557号民事判决；

二、驳回**的全部诉讼请求。

一审案件受理费2482元，减半收取1241元，二审案件受理费2482元，均由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　静

审判员　王　莉

审判员　陆建群

二〇二〇年十二月三十日

法官助理陈晓妹

书记员朱籽玉

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。