施道忠、安徽腾飞园林建设工程有限公司、合肥市宝能房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省合肥市包河区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0111民初1544号

原告:施道忠,男,1970年9月30日出生,汉族,住安徽省肥西县。

委托诉讼代理人：赵云，安徽中特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张争光，安徽中特律师事务所律师。

被告:安徽腾飞园林建设工程有限公司,住所地安徽省巢湖市散兵镇项山村委会**,统一社会信用代码913401817389446494。

法定代表人:项本玉,该公司总经理。

委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。

被告:合肥市宝能房地产开发有限公司,住所地安徽省合肥市滨湖区云谷路与江西路交口宝能城****商业**,统一社会信用代码91340100068095317W。

法定代表人:郑凌翼,该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨永新，该公司员工。

委托诉讼代理人：周晶晶，该公司员工。

原告施道忠诉被告安徽腾飞园林建设工程有限公司（以下简称“腾飞公司”）、被告合肥市宝能房地产开发有限公司（以下简称“宝能公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用简小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告施道忠及委托诉讼代理人赵云、张争光，被告腾林公司的委托诉讼代理人吴迪到庭参加诉讼，被告宝能公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

施道忠向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告腾飞公司支付原告工程款38500元及利息4783.95元(利息以38500元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率,从2019年2月3日计算至2019年8月19日;按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,从2019年8月20日计算至2020年11月9日,后期利息顺延至实际支付之日止)；2、请求判令被告宝能公司在欠付工程款范围内承担付款责任;3、请求判令被告承担本案诉讼费用。

事实与理由:被告宝能公司开发的合肥市滨湖宝能城二期景观工程承包给被告腾飞公司,原告经介绍负责对腾飞公司承建的位于合肥市滨湖宝能二期景观工程提供挖掘机施工,现工程已竣工验收并投入使用,经决算,被告需支付原告挖掘机施工工程款38500元,宝能公司作为发包方,应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

腾飞公司辩称：1、根据原告提供的证据复印件工程内部承包协议可以看出原告对案涉工程存在整体转包的事实明知，案涉工程的实际施工人是案外人高杨，原告以建设工程施工合同纠纷提起本起诉讼，并没有将实际施工人高杨作为必要共同被告，属于遗漏必要当事人，对于本案的事实无法查清，也不利于人民法院依法判决权利义务的承担。2、根据原告诉状中陈述的内容，原告与案外人高杨、汤虎之间形成的应当是劳务合同关系，就相关的事实已有生效的判决予以认定，原告应当严格恪守合同相对性，向为其提供劳务的合同相对方高杨或者汤虎主张相应的费用，与原告之间进行结算的也是实际施工人高杨。3、汤虎在案涉工程上无我方任何授权，原告提供的驻场项目委派书所加盖的公章系伪造，我方已向巢湖市公安局报案，该案目前侦查过程中。综上，请求驳回原告对我方的全部诉请。

被告宝能公司书面答辩称：一、我方与原告没有合同关系，原告无权向我方主张债权。二、原告与腾飞公司是劳务合同法律关系，不是建设工程施工合同法律关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26.2条的规定。三、我方已向腾飞公司支付涉案工程全部工程款，该事实已经（2020）皖01民终10378号生效判决书确认，原告要求我方在欠付工程款范围内承担付款责任，没有法律及事实依据。

经审理查明：腾飞公司（甲方）从宝能公司承接《合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程》后，于2016年12月25日，与高杨（乙方，项目承包方）签订一份《工程内部承包协议》，约定：工程名称合肥宝能城二期C地块住宅项目园工程内部承包合同林景观工程，面积66219㎡，承包范围园林景观、电气、给排水，工程造价20089914.49元；承包方式由乙方包工包料进行承包施工，乙方独立核算、自负盈亏；建设方工程款到账后乙方委派汤龙为该项目内部负责人和领款人，由领款人负责办理工程款项的有关事宜；乙方与外界相关人员或部门所做涉及本工程施工，且可能造成经济纠纷的各种承诺、协议、约定视为乙方个人行为，乙方自行承担，与甲方无关，因此造成的经济纠纷与损失有乙方个人承担，与甲方无关等。合同签订后，高杨进场施工。

2017年，施道忠应高杨、汤虎要求，开始在合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程工地自带挖掘机进行劳务施工至2017年底，与高杨结清2017年劳务款后，于2018年5月又开始进场施工至2018年底、2019年初。2019年2月2日，高杨向施道忠出具一张欠条，载明“今欠到施道忠挖机费38500元，帐已算清。”

施道忠提供的《驻场项目代表委派书》记载：项本玉系腾飞公司法定代表人，现授权委派腾飞公司汤虎为我公司合肥宝能城二期住宅项目园林景观工程的工地代表，我承认代理人全权代表我在供货及工程施工过程中所做的工作及所签署的文件内容。委派书下方加盖腾飞公司印章。2020年3月14日，腾飞公司以驻场项目代表委派书中加盖的腾飞公司印章系伪造为由向公安机关报案。公安机关经鉴定确认驻场项目代表委派书中加盖的腾飞公司印章与腾飞公司样本印文不是同一枚印章盖印。巢湖市公安局遂于2020年4月15日，决定立案侦查。

2020年11月7日，汤虎出具一份《证明》，证明记载：腾飞公司承包合肥滨湖宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程项目，高杨是腾飞公司负责该项目的副总，其是该项目的现场负责人，施道忠是其介绍到该项目做挖机的等。

因高杨至今未支付上述款项，施道忠诉至本院，提出如上诉请。

上述事实，除双方的当庭陈述外，还有施道忠提供的身份信息、企业登记信息、《工程内部承包协议》、欠条，腾飞园林公司提供的《工程内部承包协议》、《报案材料》及附件《驻场代表委派书》、巢湖市公安局《立案告知书》、巢公（刑）受案字[2020]1423号《受案回执》、巢公（刑）鉴通字[2020]10107号《鉴定意见通知书》、民事判决书等证据在卷佐证。

本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，腾飞公司将承接的宝能公司合肥宝能城二期C地块住宅项目园林景观工程，整体转包给高杨施工。后，施道忠根据高杨、汤虎的安排至案涉工地自带挖掘机进行施工，施工结束后，施道忠与高杨进行结算，高杨出具了欠条。由于施道忠进场施工，系应高杨、汤虎的要求，高杨、汤虎的行为未取得腾飞公司授权，不能代表腾飞公司，且高杨出具的欠条，无腾飞公司印章，腾飞公司亦不认可，故施道忠应向出具欠条的相对方即高杨主张权利。

施道忠提交的会议纪要、驻场项目代表委派书、春节值班表及汤虎个人出具的证明，不足以证明汤虎的身份及汤虎的行为能够代表腾飞公司。

据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告施道忠的诉讼请求。

案件受理费减半收取441元，由原告施道忠负担。

本判决为终审判决。

审判员　　丁文华

二〇二一年二月八日

书记员　　汪　觅

附：本案适用的相关法律条文

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。