天水绿地房地产开发有限公司、天水市秦州区第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘12民终115号

上诉人（原审被告）：天水绿地房地产开发有限公司。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王某，系该公司职工。

被上诉人（原审原告）：天水市秦州区第二建筑工程公司。

法定代表人：田某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：全某，系该公司员工。

上诉人天水绿地房地产开发有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人天水市秦州区第二建筑工程公司（以下简称秦州二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服礼县人民法院（2021）甘1226民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

绿地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回秦州二建的一审诉讼请求，并由秦州二建承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定本案保修款达到付款条件，属于认定事实及适用法律错误，秦州二建要求支付保修款并承担利息的请求，依法不应获得支持。双方签订的《建设工程施工合同》第34.1条约定，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。第二条约定，质量保修期，自工程竣工验收合格之日算起。根据上述规定，由于案涉工程至今没有验收，且工程存在质量问题，无法达到竣工验收合格的条件，因此本案工程质量的保修期应当自工程竣工验收合格之日起开始计算。故本案支付质保金的条件未成就，依法应当驳回秦州二建的诉讼请求。二、由于秦州二建在保修期内未履行质量保修义务，致使绿地公司不得不自行委托第三方对质保期内出现的质量问题进行维修，因此，即使可以退还，也应当从质保金中扣除维修费。三、一审判决计算质保金利息错误。在质保期没有届满前，不存在计算利息的问题，案涉工程至今没有经过竣工验收，因此质保期尚未届满，不存在给付质保金，更不存在计算利息的事实。另外，一审判决在计算质保金利息时，按中国人民授权公布的银行间市场报价利率即固定4.25％错误，因该利率不是固定的，而是变化的，此前的报价利率还存年利率3.85％阶段。综上，请求人民法院依法公正审理本案。

秦州二建辩称，一、一审法院认定案涉工程保修款达到付款条件适用法律正确，认定并无不当。根据双方签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》约定，以及陇南市中级人民法院（2018）甘12民初38号民事判决查明的事实，该工程绿地公司未组织竣工验收已于2013年9月接收并交付业主使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故该工程应于2013年9月认定为竣工验收合格。双方签订的《工程质量保修书》中约定，工程质量保修期的起算时间为本工程竣工验收之日起，房屋防水工程质量保修期为5年，双方对此均无异议，故涉诉工程的质量保修期应从2013年9月开始起算，该工程已于2018年9月期满。因此涉诉工程的质保金应于2018年9月14日前退还。二、绿地公司提出的在质保期内秦州二建未履行质量保修义务纯属颠倒黑白，混淆视听。1．根据陇南市中级人民法院（2018）甘12民初38号民事判决书、甘肃省高级人民法院（2018）甘民终814号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申1332号民事裁定书查明的事实以及秦州二建在每次诉讼时提交的证据显示，案涉工程在质量保修期内，秦州二建按照绿地公司提出的问题及时进行了维修，并在维修问题解决后做了维修记录，维修人员、工程部、物业以及业主均签字确认维修结果合格，所以不存在绿地公司所提出的秦州二建在质保期内未履行保修义务的说法。2．一审中绿地公司所提出的维修问题以及现场照片和质量维修费用结算清单系涉案工程质量保修期满后两年左右产生的，应由绿地公司自行承担，强加于秦州二建于法无据。三、一审法院判决绿地公司承担工程质量保修金逾期未还资金占用费认定并无不当。在双方签订的《工程质量保修书》中约定，工程质量保修金在保修期满后14天内按银行同期贷款利率计算利息返还。一审法院认为，根据质保金性质，可以不计利息，但工程质量保证金在期满未退还，则承担逾期未还的资金占用费，因此一审法院判决绿地公司承担应退而未退还的工程质量保证金资金占用费并无不当。综上，请二审法院查明事实，不予认定绿地公司的上诉理由。

秦州二建向一审法院起诉请求：一、判令绿地公司返还保修金747324.35元；二、判令绿地公司以747324.35元为基础按照中国人民银行1-5年期贷款基准利率4.75％支付秦州二建自2016年3月6日至2019年8月19日期间的利息共计118326.3元；三、判令绿地公司以747324.35元为基础按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期市场贷款报价利率4.25％支付秦州二建自2019年8月20日起至实际付清时止的利息，暂计至2021年5月20日为63522.6元；四、本案诉讼费由绿地公司承担。

一审法院认定的事实：2011年11月5日，秦州二建与绿地公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由秦州二建承建绿地公司开发的礼县绿地现代城4号、5号、6号楼，开工日期为2011年11月5日，竣工日期为2012年8月5日。同日，双方还签订《工程质量保修书》一份，约定本工程的质量保修金为施工合同价款的3％，质量保修期自工程竣工验收合格之日算起，土建工程为50年，房屋屋面防水工程为5年等，质量保修期届满后14天内，发包人将保修金及利息返还承包人。2013年6月15日，由秦州二建承建的涉诉工程全部竣工，7月18日对涉诉工程进行预验收后，绿地公司于当年9月接收该涉诉工程并全部出卖，现业主均已入住。2015年1月8日，绿地公司发文给秦州二建要求其于当月15日之前将施工资料报送至礼县建设局质量监测检查站核查，尽快完善竣工资料的验收。2016年3月6日，双方经核算，确定秦州二建所承建的涉诉工程总价款为24910811.59元，工程质量保修金为747324.35元，但绿地公司绿地公司未付款。2017年8月3日，绿地现代城部分住户因房屋漏水等问题上访，县政府相关部门组织召集建设、施工、监理方等参加的会议，解决业主反映的问题并形成会议纪要，同日，绿地公司向秦州二建发出限期整改工程质量的通知。嗣后，秦州二建对涉诉工程屋面、地下室漏水等问题予以处理，2018年4、5月，组织业主及物业、工程部对维修结果检查确认后，各方代表在维修回访表册上签字确认。因质量保修金经秦州二建多次催要，绿地公司未予支付。为此，形成诉争。另查明，2018年5月秦州二建向陇南市中级人民法院提起诉讼，要求绿地公司支付拖欠工程款5243351.59元并承担利息。绿地公司提起反诉，要求秦州二建对涉诉工程住宅楼、地下室防水予以修复重做，并达到质量合格为准；秦州二建向绿地公司提交涉诉工程的竣工验收报告并按国家竣工验收规定向绿地公司提交竣工验收资料；秦州二建配合绿地公司按其承包的工程决算金额开具工程增值税专用发票；秦州二建承担逾期竣工交付工程的违约金1619202.75元。同年8月陇南市中级人民法院作出判决：绿地公司支付拖欠秦州二建的工程款4083387.24元并自2016年3月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担至工程款付清之日止的利息；绿地公司退还秦州二建工程保证金40万元；秦州二建应配合绿地公司办理涉诉工程的竣工验收备案等相关事宜并提交涉诉工程竣工验收报告、资料、工程款增值税专用票据等工程竣工、结算付款的相关材料。同年12月绿地公司不服中院判决上诉于甘肃省高级人民法院，省高院判决驳回上诉，维持原判。再查明，2019年4月绿地公司向最高人民法院提起再审申请，最高院裁定驳回绿地公司的再审申请。

一审法院认为，本案的争议焦点主要为：1．关于涉案工程是否已经竣工验收合格且质量是否存在问题；2．关于工程质量保修期的计算时间是什么时候；3．工程质量保修金产生的资金占用费应从什么时候开始计算。（一）关于涉案工程是否已经竣工验收合格且质量是否存在问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经查，本案涉诉工程至今虽未经竣工验收，但绿地公司在（2018）甘12民初38号案件中提出反诉，自认其已于2013年9月同意接收涉诉工程，并将涉诉商品房全部出卖，现业主已全部入住，故涉诉工程应于2013年9月视为竣工验收合格。建设工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收的不得交付使用。同时双方签订的建设工程施工合同中明确约定工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。因此，绿地公司在工程未经竣工验收合格的情况下，已实际使用，故由此产生的质量问题应由绿地公司自行承担。（二）关于工程质量保修期的计算时间是什么时候。经查，双方签订的《工程质量保修书》中约定工程质量保修期的起算时间为涉诉工程竣工验收之日起算，房屋防水工程的最低质量保修期为5年，陇南市中级人民法院（2018）甘12民初38号民事判决书已将工程质量保修期的计算确定为以房屋防水工程质量保修期5年为标准计算，双方当事人对此均无异议。故涉诉工程的质量保修期应从2013年9月开始起算，即该涉诉工程质量保修期已于2018年9月期满。（三）工程质量保修金产生的利息应从什么时候开始计算。秦州二建主张绿地公司应支付其工程质量保修期内及超期未返还质保金的利息，绿地公司抗辩认为工程质量保修期内不应当计算质保金利息。工程质量保修金是承包方支付给发包方的保证工程质量在一定期限内不出问题，到期后，如工程质量合格，发包人则返还工程质量保修金；如不合格，则不返还，根据质保金的性质，在当事人约定的质保期内不应当计算利息，故对绿地公司的抗辩意见予以采纳。案涉工程质量保修期已于2018年9月届满，按照双方签订的《工程质量保修书》的约定，绿地公司应在2018年9月14日之前退还秦州二建工程质量保修金。故本案工程质量保修金逾期未还的资金占用费分段计算为：1.2018年9月14日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，即747324.35元×4.35％÷365天×339天=30192.93元；2.2019年8月20日至质量保修金实际清偿之日止的资金占用费按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率即4.25％计算。综上所述，绿地公司应退还秦州二建工程质量保修金747324.35元，逾期未还资金占用费30192.93元。判决如下：一、绿地公司退还秦州二建工程质量保修金747324.35元；二、绿地公司支付秦州二建工程质量保修金逾期未还资金占用费30192.93元，并继续承担以747324.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率即4.25％计算的至质保金实际清偿之日止的资金占用费；三、驳回秦州二建的其他诉讼请求。以上给付义务限本判决生效后三十日之内付清。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本院已生效的（2018）甘12民初38号民事判决认定的事实，案涉工程的质量保修金为747324.35元；质量保修期自工程竣工验收合格之日算起，屋面防水工程为五年，绿地公司自认2013年9月接受案涉工程，故案涉工程的质量保修期于2018年9月届满。另据双方签订的工程质量保修书的约定，质量保修金在保修期满后14天内由绿地公司返还秦州二建，故秦州二建诉请绿地公司返还质量保修金的条件已经成就，绿地公司的该项上诉理由不能成立。

建设工程经验收合格后，方可交付使用。同时双方签订的《建设工程施工合同》明确约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。另据最高人民法院（2019）最高法民申1332号民事裁定书认定的事实，案涉工程在质量保修期内，秦州二建根据绿地公司要求进行了维修，并有业主、物业、工程部在维修回访表册上签字确认，故绿地公司上诉提出的秦州二建在质保期内未履行保修义务的上诉理由亦不能成立。

关于资金占用费。双方签订的《工程质量保修书》中约定，工程质量保修金在保修期满后14天内按银行利率计算利息予以返还。一审法院认为根据质保金的性质，在质保期内不应当计算利息，故对秦州二建提出的质保期内的利息未予支持，但绿地公司应当支付自2018年9月14日起至实际清偿之日止工程质量保修金逾期未还的资金占用费正确。其中：2018年9月14日至2019年8月19日，应以747324.35元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准进行计算；2020年8月20日起再无同期同类贷款利率的标准，故2019年8月20日至实际清偿之日止的资金占用费，应以747324.35元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率（LPR）为标准进行计算。一审法院以2019年8月20日当日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率（LPR）即4.25％为标准进行计算并无不当。另外，一审法院对此在判理中进行了阐述和说明，但未在判项中表述利息起算的时间不当，本院予以说明。

综上所述，绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13091元，由天水绿地房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　贾　　丽　　萍

审判员　    寇彩霞

审判员　    李秀梅

二〇二二年三月二十九日

书记员　    冉岳林