辽宁中洋建设有限公司、沈阳市浑南区嘉华社区业主委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终18936号

上诉人（原审原告）：辽宁中洋建设有限公司，住所地沈阳市沈河区热闹路**。

法定代表人：刘春强，系执行董事。

委托诉讼代理人：侯铁男，系沈阳市沈河区天海法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区嘉华社区业主委员会，，住所地沈阳市浑**文源街**

负责人：周宏伟，男，1955年9月26日出生，汉族，住沈阳市浑**。

委托诉讼代理人：刘殿阁，男，1936年12月22日出生，汉族，住沈阳市浑**。

委托诉讼代理人：李洪彪，系辽宁盛恒（哈尔滨）律师事务所律师。

上诉人辽宁中洋建设有限公司（以下简称中洋公司）因与被上诉人沈阳市浑南区嘉华社区业主委员会（以下简称嘉华社区业委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

中洋公司上诉请求：一、请求撤销一审判决。二、改判支持上诉人原审全部诉讼请求。三、如不能直接改判，请将此案发回重审。事实和理由：1、认定事实错误，没有查清上诉人施工的具体项目分外观造型和外墙涂料粉刷两部分。2、审查适用证据不当，鉴定机构做出评估鉴定结论前做出判决.3、原判适用法律错误，没有适用三年诉讼时效期限规定，适用合同法除斥期间一年的限制错误。具体如下：诉争的“装饰线条（外观造型）”不属于建筑主体施工的范畴，其与建筑物外墙属于两个不同的建筑物结构。建筑物外墙面粉刷和外观造型粉刷不能混为同一施工项目。施工合同约定“外墙涂料粉刷及防水”两项，没有约定含有“装饰线条（外观造型）”方面涂料粉刷施工。“装饰线条（外观造型）”粉刷属于主合同约定外的另行施工项目，不受主合同条款约束。主合同对“装饰线条（外观造型）”粉刷没有约定，对此施工被上诉人没有阻止，施工完毕被上诉人接受施工成果，并占有使用至今，出具上诉人施工方面的书面证明材料。被上诉人应承担此施工的给款责任。中天运鉴定所审计报告没有针对另行施工的项目审计核算，仅针对主合同的两项施工项目“外墙粉刷”及“防水”审计核算，并出具书面报告。“装饰线条造型项目”涉及的款项索要，属于一项新“诉讼请求”，不受主合同约定两个项目主张除斥期间的限制。且上诉人发现缺少外观造型面积款项给付到2019年11月中下旬递交起诉材料，没有超过一年除斥期间。诉讼时效应从“外观造型”项目完工交付之日起或被上诉人出具确认证明之日起按三年诉讼时效期限计算。原审委托司法鉴定机构对工程实际施工面积做司法评估鉴定。评估报告即将做出时便做出原审判决，没有采纳报告意见，违反法定程序。上诉人提起诉讼主张权利日期应为2019年11月18日。上诉人2019年8月底方知“中天运”的评估结论撤销事由未超过法定除斥期间。原判决以“中天运”出具书面报告时间（2018年4月15日）为计算除斥期间的起始时间，以上诉人“2019年04月15日前没有主张权利”为由，驳回原审诉求错误。施工合同约定以“最终审计结果”为结论，上诉人申请重新鉴定，《评估报告》应视为《施工合同》约定的“最终报告”。本案施工工程存在两大部分，一是外墙粉刷，一是装饰线条（外观设计）粉刷。原审没有对施工情况具体区分，认定事实错误。装饰线条（外观设计）粉刷项目未在施工合同中约定。情况说明证明装饰线条（外观造型）是合同外增项，应适用诉讼时效三年规定。根据维华公司评估结论，应支持给付相差面积施工款的诉求，由原来4万多平米变更为按85000平方米计算，另行主张增加80万元。被上诉人没有明确提出超过法定“除斥期间”抗辩，原审法院无权主动审查认定。

嘉华社区业委会答辩认为，一审事实清楚，证据充分，法律程序和法律依据准确，上诉人说法错误，应当驳回上诉。1、上诉人不尊重合同约定，该项目是小区几万名业主共同事务，业委会只是受托机构，在政府房产局指导下公开招标，上诉人作为专业人士，在勘察、测量、计算后在我处投标，经过政府审核，上诉人投标成功。依据施工合同，外墙面都要粉刷，没有除外部分。上诉人所述外墙外观造型不属于外墙部分是可笑的，这些粉刷部分都裸露在外和建筑浑然一体、不可分割，以前开发商都予粉刷，且上诉人均已粉刷没有任何异议，现在认为活干多了，但当时干活时没蒙眼，没捂嘴，施工监理后没提异议，决算签字时没有强迫，现在反悔不答应。2、合同是2017年合同，适用合同法没有问题。如签约后发现有问题不要施工，交付产品后，以费工费料要钱没有道理。3、上诉人执意单独申请施工面积和单价鉴定是画蛇添足，没用有害，合同约定以房产局摇号指定审计单位结算为依据，双方均已认可，并已履行无异议多年，现中洋公司反悔合约，不诚信不合法，该鉴定没有必要，另外该鉴定不真实，没有到实地勘验和测量，没有让争议双方在场见证，没有公开公正。我方没申请鉴定，不同意鉴定结论，该鉴定不符本案案情需要，为无用之鉴定，应以合同约定的审计单位审计结算金额为准，一审判决正确。上诉人所说差四万平方米没有事实根据，且当时上诉人及包括投标、建设、施工、监理、审计的全在场，没有任何异议的情况下将这份合同履行完毕，现在反悔不合约、不诚信。

中洋公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款暂定800000元及利息(以造价鉴定结论为准)，诉讼费由被告承担。

一审法院认定：2017年7月24日，被告委托辽宁经纬工程管理有限公司对嘉华新城小区31栋楼的房顶防水和外墙涂料工程进行招标，原告为中标单位。2017年8月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将嘉华新城小区维修改造工程发包给原告施工，包工包料，资金来源为房屋维修基金，工期45天，工程质量符合合格标准，签约合同价为3651106.05元，最终经审计部门结算审计后为准。合同签订后，原告按约定进行了施工，工程于2017年10月31日竣工验收合格。2018年4月15日，北京中天运工程造价咨询有限公司辽宁分公司出具“中天运辽造字[2018]第078号”结算审核报告，确定嘉华新城小区维修改造项目审定金额为2476025.77元。2018年12月28日，被告从维修基金账户支付原告工程款2352219.49元，质保金未付。现原告认为审计报告存在错误，测绘的工程量少于实际施工面积，原告受到损失，故诉至法院，要求重新鉴定，支付差额部分。

另查明，根据原告申请，原审法院委托沈阳维华工程管理有限公司对案涉工程进行造价，至判决时，未出造价结论，原告花费咨询服务费39500元。

一审法院认为:原、被告通过招投标方式签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。原告已经按照合同约定完成工程施工义务，涉案工程已经竣工验收且交付使用，被告亦按照造价报告中载明的工程款数额扣除质保金后支付给原告。现原告要求重新鉴定并支付差额部分的工程款，原审法院认为，原告该主张的前提系撤销北京中天运工程造价咨询有限公司辽宁分公司于2018年4月15日出具的结算审核报告，而该报告系经合法程序选定造价机构做出的结算报告，原、被告均已签字确认，原告亦按该报告审定的工程款数额收取被告扣除质保金以外的工程款，即该结算审核报告已实际履行。合同法规定，因重大误解和显失公平订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。北京中天运工程造价咨询有限公司辽宁分公司出具结算审核报告的时间为2018年4月15日，原告主张撤销该报告的时间应在2019年4月15日前，否则因超过一年时间致使撤销权消灭。因此原告主张依据重新造价的结论要求被告支付差额的请求不予支持。原告申请重新造价前，原审法院已告知其相关风险，原告坚持申请重新造价，应承担由此产生的不利后果，原告为此支付的鉴定费用应由原告自行承担。

一审法院判决：驳回原告辽宁中洋建设有限公司的诉讼请求。案件受理费11801元，由原告辽宁中洋建设有限公司承担。

本院二审期间，中洋公司提交以下证据：证据1、沈阳维华工程管理有限公司鉴定意见书，证明诉争工程分为两大项目，一是起到工程主体承重和抗拉力、压力作用的外墙粉刷，一部分为仅对工程楼体起装饰作用的装饰线条粉刷，明确两项具体面积,装饰线条面积是14482.77平米，单价每平米19.87元。证据2、嘉华社区业委会2019.11.1日情况说明，证明装饰线条（外观造型部分粉刷施工）属于合同外施工项目，不受除斥期间限制。证据3、照片七张，证明施工项目包括外墙粉刷和装饰线条粉刷两部分。证据4、证人霍某、王某证言两份，证明2019.8月底实际测量，面积相差四万多平，少计算二分之一，这时才知面积缺少的事实，除斥期间应从2019.8月底计算。证据4、辽宁华建律所证明一份，证明2019.11.18日将诉讼材料提交浑南法院，收案时间应从2019.11.18日计算，不是收取诉讼费的2020.3.5日，起诉状、授权委托书时间也是2019.11.18日，证明收案与起诉状时间相符。证据5、沈阳市测绘中心2019.8.31日左右组织施工工人进行楼体实物数据表，证明除斥期间应从2019.8.31日计算。本院组织当事人进行了质证，嘉华社区业委会质证认为，证据1鉴定是画蛇添足，没用有害，合同结算条款约定以审计单位结算为依据，双方均已认可且无异议履行多年，上诉人要推翻签字确认并已经履行的结算，没有事实法律依据，不该鉴定，法院不采纳正确。证据2关联性有异议，就证明工程于2019.10月中旬全部结束，不能证明上诉人所述事实。证据3照片一审已提供，外观造型和房屋外墙浑然一体，不可分割。证据4证人证言应一审出庭作证，现侵害我方一审质证权，证人证言内容胡说，所说多和少不能改变合同履行中工程监理和对方确定的工程量，审计单位也对此明示，双方在政府指导下确认的结算金额，当时均没有异议，政府部门工程监理和审计单位是把关单位。证据4、律所证明不真实，不合法，律所没权确定法院立案时间，证据无效。证据5一审已提交并质证，不属新证据，二审我方不认可。这个工程施工当时发现与合同约定严重不符，可以拒绝施工。工程结算时发现与事实不符，可以拒绝结算，拒绝领款，上诉人均予以认可，现在反悔违背诚信原则。上诉人执意鉴定，鉴定不符合同约定嘉华社区业委会没有提交新证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案案涉维修改造工程系招投标项目，该工程施工合同约定了施工范围，合同价款最终经审计部门结算审计后为准。案涉工程竣工验收后，双方当事人对案涉工程结算审核报告均盖章确认，双方当事人已经就案涉工程价款结算达成协议。一审法院认定诉争工程价款按照双方结算协议确定并无不当。中洋公司一审申请工程造价鉴定，意欲否定双方已经确认的结算协议，在一审法院告知当事人相关鉴定风险的情况下，中洋公司坚持重新造价，应自行承担鉴定结论不予采纳的不利后果。中洋公司一审起诉主张工程量少计算4万平方米，要求给付价款80余万元。上诉中又提出装饰线条外观造型项目粉刷系合同外增项部分，证据不足。一审法院依据双方签字确认的工程价款结算协议作为案涉工程价款给付依据，并无不当，上诉人的上诉请求本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11801元，由辽宁中洋建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　曹　杰

审 判 员　相　蒙

二〇二二年二月八日

法官助理　吕慧子

书 记 员　姜乃嘉

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。