辽宁中洋建设有限公司、沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终6289号 上诉人（原审被告）：辽宁中洋建设有限公司，住所地沈阳市沈河区热闹路18号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，沈阳市铁西区旭升法律服务所工作者。 被上诉人（原审原告）：沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心（原沈阳市苏家屯区农业农村服务中心），住所地沈阳市苏家屯区枫杨路172号。 法定代表人：***，该中心主任。 委托诉讼代理人：刘坤，辽宁昊星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1965年9月9日出生，汉族，住址沈阳市苏家屯区 上诉人辽宁中洋建设有限公司因与被上诉人沈阳市苏家屯区农业农村服务中心建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2021）辽0111民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 辽宁中洋建设有限公司的上诉请求：请求上级法院撤销原审判决，驳回被上诉人沈阳市苏家屯区农业农村服务中心的诉讼请求。事实和理由：一、***一人挂靠不同企业中标涉案工程三个标段，苏家屯区法院竟然认为施工合同合法有效。本案与(2022)辽0111民初1462号苏家屯农业农村服务中心诉***宇建筑公司一案中，我公司与辰宇公司均以***挂靠为由追加***为被告，在这样的事实下苏家屯区法院都能够认定施工合同合法有效，显然是违法判决。二、虽然施工合同无效，但在合同中第七条施工质量验收标准的第二条约定：乙方在施工过程中的物质标准及工程量，由甲方指定的监理机构负责验收，监理机构出具报告，甲乙双方责任人签字**，本工程视为合格工程。第八条付款时间及方式第一条约定：完成合同约定工程量50%并验收合格，付款至合同款40%，完成全部工程量并验收合格付款至97%。以上约定证明了，工程质量验收在支付工程款之前，即支付工程款前就已经对涉案工程验收合格。由于上诉人去市农业农村局取证不受接待，故两次向苏家屯区法院申请去市农业农村局调取支付工程款之前的工程验收证据，但苏家屯区法院违法不调取，而是闭着眼睛瞎判。三、施工合同约定工程质保期一年，即涉案工程质保期在2020年底到期。但是苏家屯区法院却在质保期过后的两年十个月后对涉案工程做质量鉴定，纯粹是在以权力玩弄百姓。上诉人已经对鉴定机构明确表示此项鉴定不合法，但是鉴定机构在检验报告中只字不提。四、苏家屯区农业农村服务中心不但在招投标中违法，并且强迫所有中标标段都去买****塑业有限公司生产的塑料化粪池罐，而施工合同约定的是使用玻璃钢或PE罐。也就是说，是苏家屯区农业农村服务中心为了腐败而强迫个标段购买不合格产品，然后将质量不合格怪罪于上诉人。五、辽建科的检验报告明知苏家屯农业农村服务中心强迫各标段购买不合格罐子，却在检验报告中丝毫不提“使用罐体与合同约定的不符”的检验结果。六、***明明出庭陈述意见了，并且说明了苏家屯农业农村服务中心操纵招投标违法发包的事实，但判决中竟然认定***未出庭。七、本案苏家屯农业农村服务中心违法发包行为明显，依据法律规定，违法发包应承担责任。而原审判决刻意违法规避苏家屯农业农村服务中心过错。八、***挂靠上诉人施工，是本案实际施工人，上诉人将工程款扣除管理费后均交给***。原审判决竟然将实际受益者***略过，而让上诉人承担全部责任，是错误的。本案全部过错在苏家屯农业农村服务中心，苏家屯农业农村服务中心应自己承担全部由其过错造成的损失。九、通过庭审可以证明中洋在原告指定的材料商处购买罐体等施工材料，又支付****公司1575000元的材料款，买的应该是1042套农户的施工材料，庭审认定实际施工479户，按照常理***作为被告应该提供材料明细给法庭，在原审中没有查明。十、如果479户施工材料费用需要157.5万元，每户材料款需要3288.10元，没有包含人工费和运输费，原审认定被告中洋返还140万元显然本案的一审没有查清事实。十一、庭审中原告称室内没有质量问题，只是室外的验收合格192户，验收不合格的287户，显然与罐体质量没有关系，如果存在质量问题就不会有验收合格的，不合格的287户应该是施工瑕疵，不是施工质量问题，针对瑕疵问题原告没有理由解除本案合同，应该按照双方合同第六条的约定进行维修和补救，本案建设工程施工合同是为农户安装公厕，应该是边施工边验收，本案没有农户的投诉证明不了本案的施工存在质量问题。另外，建设工程施工合同中应该施工1042座，室内665座，室外377座，合同总价3264236.57元，针对原告的诉求是要解除施工合同中没有施工的部分还是解除已经施工的部分也包含在内，挂靠在中洋的实际施工人施工完成了室内多少座没有查清，室外完成多少也没有查清，所以依据建设工程司法解释一规定中洋已经施工的发包人无权解除，只能采取维修和补救措施。双方在合同第六条维修与质保期要求中第一款是质保期一年，在验收合格后如果发生质量问题，原告向中洋下达维修通知。每一户的施工都应该由甲方的监理出具合格材料，在庭审中中洋代理人向法庭申请调取监理验收报告，原审法官没有调取。详见书面意见。本案公厕合同约定在现场施工中即要做监理验收，因为公厕建设后就要交付给农户使用，根据法律规定涉案工程已经交付使用的视为合格。本案中涉案工程已经交付农户使用两年半，被上诉人与法院恶意串通在对公厕进行鉴定违反法律规定。 沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心辩称，一、2019年农村户厕建设项目招投标情况2019年9月24日沈阳市苏家屯区发展和改革局下发《关于苏家屯区农村户厕建设项目实施方案批复》（沈苏发改字〔2019〕52号）文件，苏家屯区乡村振兴发展中心[原沈阳市苏家屯区农业技术推广与行政执法中心）委托代理机构辽宁浩亿招投标有限公司为该项目进行招标工作，苏家屯区农村户厕建设项目施工于2019年10月23日10点在沈阳市公共资源交易中心开标，该项目共分8个标段，其中3标段中标单位为辽宁中洋建设有限公司，苏家屯区乡村振兴发展中心与辽宁中洋建设有限公司所签的合同是真实有效的。二、施工质量验收标准苏家屯区农村户厕建设项目施工合同第七条中第一条规定农村户厕质量标准结合省、市下达最终验收标准为准。农村户厕验收要有六方同意才能算验收合格，验收表中明确有农户、村、街道、施工、监理、第三方共同确认签字后才能确定是否合格，而施工单位所说的付款时农户和监理签字就算质量合格是不对的，当时签字只能说是完成数量的确认，工程质量验收是指该工程运行一段时间后由项目法人单位组织的验收，而苏家屯区乡村振兴发展中心聘用沈阳沈南会计师事务所有限责任公司所组织的六方验收结果为最终验收结果。三、保质期时间2019年农村户厕建设项目一共与施工单位签了三份合同，最后一次是第二次补充合同，合同约定完成时间为2020年11月20日，2021年3月由监理负责带领村、街道、施工人员进行第一次排查，发现2019年农村户厕建设项目3标段只完成470个户厕建设，合格数没有过半，苏家屯区乡村振兴发展中心要求3标进行整改维修，整改时间按照市里要求到2021年10月30日，而我中心验收时间从2021年9月17日至2022年1月12日完成的，此时2019年3标段不配合我们工作，不进行整改，质保期是从验收结束日期开始的，而法院第三方是从2022年7月27日开始进场鉴定的，到11月11日完成，鉴定时间是在保质期内，鉴定结果是有效的。 沈阳市苏家屯区农业农村服务中心向一审法院的诉讼请求为：1、请求法院依法判令解除原告、被告签订的《苏家屯区农村户厕建设项目施工合同》（合同编号：苏厕0003）、《苏家屯区农村户厕建设项目施工补充合同》《苏家屯区农村户厕建设项目施工第二次补充合同》；2、判令被告退还原告工程款140.11万元；3、判令被告向原告支付违约金从2019年12月11日起至判决给付之日止，每日按2000元计算；4、判令被告承担诉讼费、保全费、鉴定费172200元。 一审法院认定事实：2019年11月8日，原告与被告辽宁中洋建设有限公司签订《苏家屯区农村户厕建设项目施工合同》编号苏厕0003。1、工程名称：苏家屯区农村户厕建设项目施工（三标段）；2、工程地点：沈阳市苏家屯区红菱街道所属自然村；3、财政资金；4、工程内容：建设农村卫生户厕1042座，其中室内水冲三格化粪池式厕所665座，室外三格式化粪池厕所377座。工程开工时间：2019年10月31日；竣工时间：2019年12月10日。合同第六项维修及质保期要求：1、本工程的质保期为1年，在验收合格后，如果发生质量问题，甲方向乙方下达维修通知，如在7日内乙方不予维修，甲方将自行委托其它企业维修，所发生的费用由乙方承担。2、化粪池的质保期为10年，凡出现化粪池渗漏、破损及变形等现象，乙方负责按标准要求重新修建，并承担全部费用，并在质保金中扣除。合同第七项施工质量验收标准：1、验收标准要达到《2019年苏家屯区农村户厕建设项目竞争性磋商文件》的相关质量标准并结合省市下达最终验收标准为准，同时必须获得农户使用满意的评价；2、乙方在施工过程中使用的物质标准及工程量，由甲方指定的监理机构负责验收，监理机构出具合格报告，甲乙双方法定责任人签字、**、本工程为合格工程。2020年4月原告与被告辽宁中洋建设有限公司签订《苏家屯区农村户厕建设项目施工补充合同》，双方在补充合同中约定：一、工期和进度，复工时间2020年4月8日，完工时间2020年5月30日。工程内容：建设农村卫生户厕1042座，全部为室内三格式化粪池厕所。第四条工期延误第二款约定：在合同约定的复工时间顺延三天之内必须进场施工，否则按照自动放弃处理，并承担造成损失的一切后果、同时因辽宁中洋建设有限公司原因造成工期延误，每误期一天赔偿原告2000元。2020年10月20日，原告与被告辽宁中洋建设有限公司签订《苏家屯区农村户厕建设项目施工第二次补充合同》。一、双方重新约定的事项，1、从2020年10月19日起至2020年11月20日止，被告辽宁中洋建设有限公司必须保质保量完成2019年甲、乙双方签订的《苏家屯区农村户厕建设项目施工合同》第一条、第四项中约定的工程内容。但因街道和村没有将任务数落实到户或辽宁中洋建设有限公司以外的人为因素造成辽宁中洋建设有限公司无法施工的除外。2、出现上述人为因素致使辽宁中洋建设有限公司不能施工的，辽宁中洋建设有限公司必须当日通知原告并详细说明具体情况，由原告负责处理。如辽宁中洋建设有限公司不能及时向原告陈述具体情况，合同约定的期限结束时，没有完成改厕的任务数，由辽宁中洋建设有限公司承担全部违约责任。第5条如辽宁中洋建设有限公司不能履行本补充合同约定的内容，可以即刻以书面形式告知原告退出中标的改厕工程项目。原告将按照辽宁中洋建设有限公司的实际完成户数给付其工程款、同时，辽宁中洋建设有限公司要根据《苏家屯区农村户厕建设项目施工合同》第九条、第二项的约定承担违约责任。二、违约责任，1、2020年11月20日止，辽宁中洋建设有限公司没有完成合同约定的改厕任务数，原告将以辽宁中洋建设有限公司每户改厕的中标价款作为违约金从工程款中扣除。诉讼过程中原告向本院提出鉴定的申请，经沈阳市中级人民法院技术处摇号委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司对被告辽宁中洋建设有限公司所施工的户厕数量及按合同招标文件约定质量标准已达标数量和施工质量问题所作出的鉴定意见为：累计施工479户，已验收合格192户，验收不合格287户。原告支付鉴定费172200元。根据投标文件单项工程投标报价汇总表计算，每个户厕单价为2947.35元，原告已支付给被告辽宁中洋建设有限公司工程款1967000元。原告对被告***无诉讼请求。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原告与被告辽宁中洋建设有限公司签订的合同及补充合同、第二次补充合同合法有效。被告辽宁中洋建设有限公司应按合同约定在履行期限内履行合同义务，至今已逾期，未完成约定的项目，被告辽宁中洋建设有限公司应承担违约责任。故对于原告要求解除上述合同的诉讼请求，本院予以支持。按照第二次补充合同第一条第五项约定，原告将按照被告辽宁中洋建设有限公司的实际完成户数给付其工程款，现原告已给付1967000元，超过实际应付款数额，故多付的工程款被告辽宁中洋建设有限公司应予退还原告，即[1967000元—（192户×2947.35元）]，原告诉求退还1401100元本院予以支持。原告要求被告辽宁中洋建设有限公司支付违约金从2019年12月11日至判决给付之日止，按每日2000元标准计算，本院认为，原告与被告辽宁中洋建设有限公司曾二次签订补充合同，应按最后合同的履行期限的第二日开始计算，即2020年11月21日起开始计算至判决给付之日止。原告支付鉴定费172200元，由于工程未全部完成及存在质量问题，故应由被告辽宁中洋建设有限公司承担该费用。被告辽宁中洋建设有限公司辩称，合同中质保期是一年，现在已经过了两年半，涉案工程已经过了质保期的主张，由于双方所签订的合同及补充合同具有连续性，且工程的履行日期发生变化，最后的履行期限2020年11月20日至原告起诉日期不足一年，而且合同中对化粪池质保期为10年。故对于被告该主张不予采纳。被告称户厕验收合格后，由原告报市农业农村局，市里才给拨款的说法，与实际情况不符，从拨款时间上看，在户厕工程未完工之前，工程不可能验收。原告对另一被告***无诉讼请求，故本案中对此不予审理。 一审法院判决：一、解除原告与被告辽宁中洋建设有限公司签订的《苏家屯区农村户厕建设项目施工合同》合同编号苏厕0003、《苏家屯区农村户厕建设项目施工补充合同》、《苏家屯区农村户厕建设项目施工第二次补充合同》。二、被告辽宁中洋建设有限公司退还原告工程款1401100元，于本判决书生效后3日内付清。三、被告辽宁中洋建设有限公司给付原告违约金从2020年11月21日起至本判决书确定的给付之日止，每日按2000元计算，于本判决书生效后3日内付清。四、被告辽宁中洋建设有限公司给付原告鉴定费172200元，于本判决书生效后3日内付清。五、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费27418元，保全费5000元，均由被告辽宁中洋建设有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 本院另查明，上诉人主张调取沈阳市农业农村局就案涉工程验收的证据，本院向沈阳市农业农村局发函调取2019、2020年度案涉合同工程验收的相关证据。沈阳市农业农村局复函显示2019年八一红菱街道验收完成141户，合格率87%。2020年八一红菱街道验收129户，合格率为90%。2019年底因苏家屯区规划调整，八一街道、红菱街道合并，故第三方机构抽验街道为八一红菱街道。 本院认为，关于上诉人主张的合同主体为***的问题，因上诉人与被上诉人签订案涉工程施工合同及补充协议，履行过程中被上诉人将工程款付给上诉人，根据合同相对性原则，上诉人应当承担施工方的相关义务。上诉人作为合同主体负有施工并保证工程质量义务，其将工程交付***施工并不能因此免除上诉人的责任，上诉人与***之间的纠纷可另行解决。 关于已完工程，经鉴定已完工程479户，根据单价2947.35元，已完工程总价应为1411780.65元，双方确认已付款1967000元，差额部分555219.35元为超付款项，应予返还。 关于已完工但经鉴定不合格的部分，虽然本院调取的沈阳市农业农村局复函显示2019年八一红菱街道验收完成141户，合格率87%。2020年八一红菱街道验收129户，合格率为90%，但因被上诉人提交的2019年苏家屯区村厕改情况统计表有施工方代表***签字，表中记载了相应的质量问题情况，应视为双方对工程存在质量问题的确认，相比沈阳市农业农村局按20%比例复核抽检的结论具有更高的证据效力，结合沈阳市沈南会计师事务所有限责任公司的说明和本案鉴定结论，应当认定案涉工程质量问题确实存在。合同约定化粪池质保期为10年，上诉人主张超过质保期本院无法支持。一审法院根据被上诉人的申请，将被上诉人与监理单位、农户、村委会、乡镇街道、区县农村户厕建设验收表中记载的不合格部分进行了数量和质量鉴定，上诉人经法院通知不参与鉴定过程应视为对其权利的放弃，并不影响鉴定结论的采信。虽然上诉人主张主要材料由被上诉人指定，但未提供证据证明，且上诉人与材料供应商之间的法律关系应由上诉人向相对方主张权利，故上诉人该项主张本院不予支持。已完工不合格部分涉及造价应为287*2947.35元=845889.45元，该部分经鉴定存在四个方面的质量问题，所占比例分别为100%、63.6%、63.6%、（27.3%+9.1%），双方在合同中关于质量问题的约定为：“1、本工程的质保期为1年，在验收合格后，如果发生质量问题，甲方向乙方下达维修通知，如在7日内乙方不予维修，甲方将自行委托其它企业维修，所发生的费用由乙方承担。2、化粪池的质保期为10年，凡出现化粪池渗漏、破损及变形等现象，乙方负责按标准要求重新修建，并承担全部费用，并在质保金中扣除。”现工程出现质量问题，一审直接扣除不合格部分全部工程款不符合合同约定，应当按照有质量问题的约定来处理。鉴于本案一审只鉴定了不合格的数量，没有鉴定修复方案和修复费用，根据合同“乙方负责按标准要求重新修建，并承担全部费用”的约定，酌定上诉人承担63.6%责任（按鉴定结论中出现质量问题的比例折中考虑）。计算该部分845889.45元*63.6%=537985.69元上诉人应返还被上诉人。 关于解除合同，双方已不具备继续履行的可能性，本院予以维持。关于违约责任，双方补充协议约定如乙方按照合同约定的期限保质保量按时完工，甲方按照本协议约定及时给付乙方合同价款，乙方在规定时间内由于自身因素，没有按本协议规定的时间内保质保量按期完工，每延期一天罚款2000元，并暂停拨付工程款。因被上诉人已超额支付工程款，故现有证据不能证明上诉人系因自身因素导致规定时间内没有保质保量完工，一审判决上诉人按合同约定承担违约责任不妥，应予纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2021）辽0111民初3190号民事判决第一、四项； 二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2021）辽0111民初3190号民事判决第三、五项； 三、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2021）辽0111民初3190号民事判决第二项为：辽宁中洋建设有限公司退还沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心工程款1093205.04元，于本判决书生效后3日内付清。 四、驳回当事人的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27418元，由辽宁中洋建设有限公司负担12000元，沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心负担15418元。保全费5000元，由辽宁中洋建设有限公司负担。二审案件受理费27418元，由辽宁中洋建设有限公司负担12000元，沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心负担15418元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　纪 审 判 员　　*** 审 判 员　　池　骋 二〇二三年七月三日 法官助理　　王　兵 书 记 员　　*** ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。