某某、凯里市天翔贸易有限公司执行异议之诉二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔26民终1068号

上诉人（原审原告）：**，女，1974年1月15日出生，侗族，黔东南州人民医院职工，住贵州省凯里市。

委托诉讼代理人：罗应松，贵州贵信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张安权，贵州贵信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：凯里市天翔贸易有限公司，住所地贵州省凯里市博南新区荷香居3-4栋第一层5-6号门面。

法定代表人胡先平，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：石柱，男，1976年6月14日出生，侗族，天柱县供水公司员工，住贵州省凯里市。

上诉人**因与被上诉人凯里市天翔贸易有限公司（以下简称“天翔公司”）及石柱执行异议之诉纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院（2017)黔2601民初407号民事判决，改判准予执行凯里市人民法院作出的（2016)黔2601执1088号执行裁定书及（2016)黔2601协执1088号协助执行通知书对石柱在剑河县行政中心中央空调主机安装及前端修复项目（项目编号：BRR14-GZ-ZB-66)的工程款806,210.00元的提取。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、石柱已于2013年7、8月份离开天翔公司，此后不再受天翔公司管理，不具有劳动关系。在《听证笔录》中，天翔公司辩称石柱是受其委托而签订的合同，石柱仅收取“信息费”，但无任何证据予以佐证该事实。此外，结合本案，天翔公司委托一个非公司职工代表公司行使公司行为，显然不符合常理。天翔公司辩称其委托石柱签订合同的理由不能成立。2、根据执行异议听证程序以及一审庭审中查明的事实，石柱借用天翔公司名义投标中标签订《政府采购合同》后，其仍负责涉案项目的具体施工（剑河县机关事务局杨开成副局长的证言已证实）。结合石柱2015年10月12日向**出具的《关于剑河县行政中心中央空调安装项目具体施工的说明》反映的事实，可以认定石柱确系涉案项目的实际施工人。3、石柱通过挂靠天翔公司借用其名义参与投标并签订《政府采购合同》。合同签订后，所需耗材必然是以天翔公司名义采购，故货款亦是以天翔公司名义支付，这与石柱挂靠天翔公司借用其名义从事经营活动并不矛盾，且完全符合法律逻辑，亦完全符合挂靠人借用被挂靠人名义从事经营活动的基本特征。4、原审法院认为即便天翔公司将涉案工程交由石柱实际施工，则石柱与天翔公司之间系挂靠关系，且是双方的内部关系。如挂靠关系成立，石柱仅有依据挂靠协议从天翔公司得到实际施工产生的相关款项的权利，根据合同相对性原则，原告以此诉请准予执行无法律依据，故驳回原告的诉请。对此，上诉人认为，假设石柱系涉案工程的实际施工人的事实成立，且工程现已施工完毕，因石柱怠于行使从天翔公司得到相关款项的权利，即不以诉讼或仲裁方式向次债务人天翔公司主张非专属于石柱自身的以金钱给付为内容的合法到期债权，且对原告(债权人）造成损害，原告作为债权人依法可以行使代位权。本案原告虽以申请执行人提起执行异议之诉，但法律关系却基于代位权的行使，而代位权正是合同相对性原则的例外。综上，上诉人**的上诉请求有事实和法律依据，原审法院法律关系认定错误，适用法律不当，所作判决错误，望二审在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，改判支持上诉人**的诉讼请求。

被上诉人凯里市天翔贸易有限公司及石柱未提交书面的答辩意见。

**向一审法院提出起诉请求：1.判决准予执行该院作出的（2016）黔2601执1088号执行裁定书及（2016）黔2601协执1088号协助执行通知书对石柱在剑河县行政中心中央空调主机安装及前端修复项目工程款806,120元的提取；2.本案诉讼费由凯里市天翔贸易有限公司、石柱负担。

一审法院认定的事实：**与石柱之间的（2016）黔2601民初1827号民间借贷纠纷一案，经该院组织调解达成了协议：被告石柱在2016年10月31日前偿还原告**借款本金686,000元及利息109,760元（共计795,760元）后，原告**放弃其余诉讼请求。因石柱不能在调解书约定的履行期限偿还**借款，**向该院申请强制执行。该院随即作出（2016）黔2601执1088号执行裁定书及（2016）黔2601协执1088号协助执行通知书，提取了石柱在剑河县机关事务管理中心的项目款806,120.00元（项目编号：BRR14-GZ-ZB-66）。天翔公司不服上述裁定，遂于2016年12月1日向该院提出异议，主张涉案工程款806,120元的所有权，并请求撤销前述裁定及协助执行通知书，该院受理后于2017年1月5日作出（2016）黔2601执异26号执行裁定书，中止对涉案的工程款806,210.00元的提取的执行。**不服，向该院提出执行异议之诉。另查明，天翔公司中标承接了剑河县行政中心中央空调主机安装及前端修复项目工程，该工程总造价2,571,200.00元，石柱在该合同下方乙方天翔公司委托人处签字。剑河县机关事务管理中心拨付申请单上收款人账号系天翔公司的对公账号，其中申请日期在2015年4月7日的财政支付申请单上的收款人是石柱。还查明，天翔公司自认石柱曾是其公司的员工，大约在2013年7、8月份离职，但直至签订合同时，石柱一直在剑河县经营格力空调的专卖店，是该公司在剑河县的销售商，知道剑河县政府要招标采购空调，石柱就提供这个信息给天翔公司，天翔公司付点辛苦费，因石柱在剑河方便，所以便委托他代表公司去谈这个工程。

一审法院认为，申请执行人对执行异议裁定不服，有权提起申请执行人执行异议之诉。申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。人民法院经审理，如案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决驳回诉讼请求；如案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，判决准许执行该执行标的。本案中，首先天翔公司与剑河县机关事务管理中心签订了《政府采购合同》，石柱虽作为委托人在上面签字，且其中有一张财政支付申请单上的收款人是石柱，但财政支付申请单仅仅只是剑河县内部相关部门拨款申请，实际上最后剑河县机关事务管理中心拨付的工程款均拨付到天翔公司的对公账号上，并且从天翔公司提供的打款记录亦可以印证天翔公司在剑河县机关事务管理中心拨款前后曾向材料供应商即贵州格力电器销售有限公司采购过空调主机并支付相关款项，因此，上述天翔公司提供的证据可以相互印证以下事实：天翔公司作为剑河县行政中心中央空调主机安装及前端修复项目工程的中标公司，其实际承接该工程并进行了采购、施工；其次，即便天翔公司将承包的剑河县机关事务管理中心的工程交由石柱实际施工，石柱与天翔公司之间建立的关系为挂靠协议关系，而天翔公司与剑河县机关事务管理中心之间的采购合同及天翔公司与石柱之间的挂靠协议，是两个不同的法律关系。石柱与天翔公司的挂靠协议是双方之间的内部协议，对发包方等外部相关主体并无约束力。因此，涉案空调工程的工程款，应是承包人天翔公司依据与剑河县机关事务管理中心之间的政府采购合同产生的工程款，并非实际施工人石柱的工程款。根据合同相对性原则，如挂靠成立，石柱仅有依据挂靠协议从天翔公司得到实际施工产生的相关款项的权利，因此，**认为石柱实际施工剑河县行政中心中央空调主机安装及前端修复项目工程产生的工程款系石柱的工程款、应当许可执行，即便天翔公司与石柱之间存在挂靠协议关系亦无法律依据。综上，天翔公司已经举证证明了对于执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。（2016）黔2601执1088号执行裁定书及（2016）黔2601协执1088号协助执行通知书，查封的806,210.00元工程款债权，并非石柱的债权。**请求继续执行并提取工程款的诉讼请求，不予支持。并判决驳回**的诉讼请求。

二审期间，上诉人**除了重复提交一审期间已质证的部分证据外，双方当事人均未提交新的证据材料。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为：从一审法院的执行听证程序及本案一审庭审查明的情况看，剑河县机关事务管理中心与天翔公司签订的《政府采购合同》中，石柱仅是该合同乙方天翔公司的委托代理人身份，并不是该合同的相对人（乙方）。从原告**的代理律师对负责该项目的剑河县机关事务局副局长杨开成的调查内容看，签订合同后是石柱和“舒烈平”一起来落实工程的具体工作，工程完工后是“舒烈平”参与验收。在前期工程款的拨付关系中，虽然其中有一张财政支付申请单上的收款人是石柱，但收款人的账号却是天翔公司的账号，实际上最后剑河县机关事务管理中心拨付的工程款均拨付到天翔公司的对公账号上。并且从天翔公司提供的打款记录亦可以印证天翔公司在剑河县机关事务管理中心拨款前后曾向材料供应商即贵州格力电器销售有限公司采购过空调主机并支付相关款项。这种购买材料的款项支付主体也不符合通常挂靠情形下直接由挂靠人自己出资支付的特点。在石柱与天翔公司之间存在委托、合伙、挂靠或其他关系等情形下，均有可能出现石柱以“委托人”身份签订合同的情况。因此，仅凭石柱出面签订《政府采购合同》、参与施工的行为和石柱本人的《说明》“自认”，还不能确认石柱就是该工程的实际施工人。故现有证据不能确认本案的执行标的物即剑河县行政中心中央空调主机安装及前端修复项目（项目编号：BRR14-GZ-ZB-66）工程款的债权人是石柱。

关于上诉人提到的代位权问题。前面已分析，现有证据不能确认该工程款的债权人是石柱，更谈不上石柱对天翔公司或对剑河县机关事务管理中心享有“到期债权”。因此，上诉人所称“石柱怠于行使到期债权，上诉人依法可代位申请执行”的理由不能成立。

综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11860元、由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　龙集东

审 判 员　李邦华

审 判 员　张芝伟

二〇一七年八月三十日

法官助理　章　杰

书 记 员　罗朝丽