成都拓源投资有限公司、四川嘉德电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川34民终1408号

上诉人（原审被告、反诉原告）：成都拓源投资有限公司，住所地：四川省成都市武侯区星狮路511号E409号，统一社会信用代码：91510107564470032B。

法定代表人：蒙桂华，公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘诚，四川星亮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川嘉德电力工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区青龙街27号1栋2单元6楼214号，统一社会信用代码：91510105***024376***。

法定代表人：唐强，公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：薛常忠，四川均鼎律师事务所律师。

上诉人成都拓源投资有限公司（以下简称拓源投资）因与被上诉人四川嘉德电力工程有限公司（以下简称嘉德电力）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

拓源投资上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人嘉德电力的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人支付剩余工程款的条件并未成就，上诉人拒绝支付剩余工程款是依法行使不安抗辩权，一审法院判决上诉人无条件支付剩余工程款，无事实和法律依据，依法应予纠正。上诉人支付工程款的前提是工程是合格的，而被上诉人承揽工程后，并没有按照规定对工程进行设计，整个过程中，没有向上诉人或实际施工人提供设计、施工图纸，而是将工程交付给没有施工资质的自然人施工。被上诉人购买的电器设备，至今没有提供是合格产品的相关证书。通电3个月内就出现了变压器、低压柜爆炸、烧毁的严重事故，充分证实其工程是不合格的。2.被上诉人客观存在违约行为给上诉人造成了损失，一审中，上诉人也举出了充分证据证实损失的金额，一审未予认定并驳回上诉人的反诉请求错误，应依法纠正。3.一审判决存在程序错误。本案的主要争议焦点是工程是否有质量问题，对于这个问题需要进行鉴定，是法院依职权鉴定还是责令哪一方当事人申请。上诉人在等待过程中，法院即送达了判决书。一审应鉴定而未鉴定，程序违法。

被上诉人嘉德电力辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人无不安抗辩权，应当支付剩余工程款。上诉人与被上诉人签订的《电力（电气）安装工程合同》合法有效。合同签订后，嘉德电力按照合同约定履行了义务，并将工程交付上诉人实际使用，验收手续由于上诉人的原因未能办理，但上诉人已经对工程实际使用长达数月时间，无论是依据嘉德电力提出的2016年8月20日交付，还是依据上诉人提出的2016年9月15日交付，都已经满足工程完工通电三个月的条件，上诉人理应支付剩余工程款。2.电气事故原因并非是涉案工程存在质量问题。在嘉德电力的施工工程及设备均按照合同及双方认可的方式履行，并且在出现电气事故的时候，嘉德电力第一时间为上诉人更换了变压器，履行了保修义务。而后基于对双方负责的态度，喜德电力专门聘请第三方对变压器进行试验试验结果表明变压器是合格的，第三方出具了变压器试验报告单，因此电气事故的原因并非是工程存在质量问题。至于为何会出现事故，上诉人不和嘉德电力商议，也不聘请第三方做鉴定，便单方主观断定是由于嘉德电力交付的工程存在质量问题，但却未提供证据证明。且上诉人认为存在质量问题却未提出鉴定申请，自己放弃这一权利，却将自己的过错推给法院，认为一审程序违法。3.上诉人就被上诉人是否存在违约行为、损失是否客观存在，以及违约行为与损失之间是否存在因果关系，均未能提出相应的证据予以证实，反诉主张不能成立，一审判决驳回其反诉请求并无不当。4.一审查明的事实表明，按双方提供的报价单，确认的变压器功率是1600KW，但对方是按2000KW功率在使用，属于违规使用，是造成电气事故的根本原因。

嘉德电力向一审法院起诉请求：1.判令拓源投资支付工程款480000.00元；2.判令拓源投资支付逾期付款利息（暂计至2017年11月23日为22800.00元），利息计算方式：以480000.00元为计息基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年11月23日起至全款付清之日止）；3.由拓源投资承担本案诉讼费用。

拓源投资向一审法院反诉请求：1.请求判令嘉德电力赔偿拓源投资施工的电力（电气）安装工程质量不合格给拓源投资造成的各种经济损失共计911630.46元；2.由拓源投资承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：嘉德电力的经营范围为：送变电工程施工；房屋建筑工程施工；地基与基础工程施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。拓源投资的经营范围为：项目投资及咨询服务（不得从事非法集资、吸收公众资金等金融活动）；批发零售：五金交电、日用百货、建筑防水材料、水泥制品、钢材、电线电缆、卫生洁具。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。双方当事人于2016年7月23日签订了《电力（电气）安装工程合同》，合同约定：嘉德电力承接拓源投资35KV配电电力（电气）安装工程，工程为从35KV变电站至项目新建变压器低压柜为止的所有工作内容，包括保护35KV绝缘线架设、35KV电缆敷设、杆上开关安装、2000KVA变压器及配套低压柜安装（低压柜出线及配电房修筑不在本工程范围内）。施工地点西昌市安宁镇，非因不可抗力或其他非人为因素，工程15日内完成通电。工程为包工包料，工程费用980000.00元包干。嘉德电力指定袁绍斌为施工现场代表，陈子强为拓源投资的现场代表。合同签订后3日内，拓源投资向嘉德电力支付了500000.00元前期款项，余款双方约定完工通电后三个月立即付清。合同约定不提供发票。拓源投资责任：保障施工道路通畅；具备施工条件，及时通知施工方进场施工；非经协商一致的情况下，按照合同约定支付工程款，不得以任何借口和理由扣减工程款；发包方如有涉及变更造成施工变更，应提前5日通知，经双方协商一致顺延工程，费用增加，双方另行协商；其他应由发包人负责的项目。嘉德电力责任：根据合同施工；及时进场；确保工程质量，按照合同约定完工及交付；持证施工、按规定施工。违约责任：工程未经验收，发包方提前使用或者擅自动用，因此引发的质量问题或其他问题，由发包方承担责任；工程质量经验收为不合格的，承包方应负责修理或者无偿返工，由于修理、返工造成的工期逾期交付，按照已收款项每日万分之五支付违约金。特别约定中与本案有关的条款为：所有涉及双方签字的文件自一方提交给另一方之日起五日内，签字方如未及时签字确认视为对另一方行为的认可。双方同意本合同履行中的纠纷，由双方协商解决。协商不成，任何一方有权向工程所在地人民法院起诉，通过诉讼解决。

合同签订后，嘉德电力进场施工完工调试通电后将所承揽工程交付拓源投资使用，但具体交付时间不确认，嘉德电力认为工程是2016年8月20日交付，拓源投资认为是2016年9月15日才交付的，但双方均未提供相应证据予以证明，拓源投资亦未提供嘉德电力向其交付工程时提出嘉德电力逾期交付，要求其承担违约责任的证据。拓源投资使用上述电力（电气）设备至2016年9月25日设备的低压出线柜发生燃爆，同时变压器损坏，至2016年10月1日拓源投资派人修复了低压线柜并更换了一个变压器，拓源投资使用上述电力（电气）设备至今。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.拓源投资是否应当支付剩余工程款的问题；2.拓源投资是否应当支付逾期付款利息的问题；3.拓源投资的反诉请求是否合理的问题。

针对拓源投资是否应当支付剩余工程款的问题，一审法院认定如下：依法成立的合同，受法律保护，对各方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方所签《电力（电气）安装工程合同》主体、内容、形式均符合法律规定，系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，嘉德电力进场施工，并将电力（电气）工程建设完毕，作为发包方应当按照合同约定履行义务，支付工程款。嘉德电力将工程交付拓源投资后，嘉德电力认为交付当时就已竣工验收，拓源投资认为电力（电气）工程至今未验收，但嘉德电力已向拓源投资交付电力（电气）工程，拓源投资接受工程并使用上述工程至今可以确认，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条的规定，讼争电力（电气）应当视为已完工通电满三个月，合同约定付清余款的条件已成就，嘉德电力要求拓源投资支付剩余工程款480000.00元的诉讼请求一审法院予以支持。

针对拓源投资是否应当支付逾期付款利息的问题，一审法院认定如下：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本案中未约定欠付工程价款利息的给付标准，嘉德电力要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清全款之日止的诉讼请求一审法院予以支持，但嘉德电力修复的时间为2016年10月1日，由此起算三个月满为付款时间，即2017年1月2日为应当支付利息的起算时间。

针对拓源投资的反诉请求是否合理的问题，一审法院认定如下：根据双方合同约定由于修理、返工造成的工期逾期交付的，嘉德电力应当按已收款项每日万分之五向甲方支付违约金的约定，工程是否逾期交付，拓源投资并未提供证据予以证明，亦未提供嘉德电力逾期交付的证据，因此对拓源投资提出的嘉德电力逾期交付应当承担违约责任的反诉请求，不予支持。对于其余要求的误工、购设备款、误工补偿罚款、可得利润等损失，拓源投资在本案中未提供足够有效的证据予以证明，一审法院对拓源投资的其他反诉请求不予支持。但同时嘉德电力应当按照法律规定对所承建的电力（电气）工程依照法律规定承担保修义务。

综上所述，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决：一、成都拓源投资有限公司自本判决生效之日起十日内支付四川嘉德电力工程有限公司工程款人民币480000.00元及利息（自2017年1月2日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清上述款项时止）。二、驳回成都拓源投资有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费8828.00元，减半收取4414.00元，由成都拓源投资有限公司负担；反诉案件受理费减半收取6458.00，由成都拓源投资有限公司负担。

二审中，双方当事人均无新证据提交。

本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，2017年3月22日，拓源投资向嘉德电力发出《关于电气工程整改的函》，提出嘉德电力为拓源投资安装的配电工程出现设计、电气产品质量等问题，造成多次事故，近期比较突出的问题是低压补偿复合开关经常坏，导致补偿不达标。现请求嘉德公司在2017年3月30日前进行整改直至达标，若不来整改，所有不良后果由嘉德电力承担，有关损失在尾款中扣除，若不足以补偿损失，将通过法律途径追究嘉德电力的法律责任。嘉德电力于2017年3月29日向拓源投资发出《关于<电力（电气）安装工程合同>履行情况的函》，内容为：《合同》约定的工程项目已依约通过验收，并实际交付使用，对于拓源投资所述开关损坏问题，在未经双方确认、或其他有权认定的第三方机构进行认定前，责任是不明确的。目前初步估计，并经实际检验，问题原因很有可能是因超负荷运行。嘉德电力态度积极，在此之前已予以配送并更换开关，请拓源投资在2017年4月10日前向嘉德电力履行付款义务。拓源投资于2017年4月1日向嘉德电力发出《关于电气工程修复情况告知函》，陈述因嘉德电力在2017年3月30日未到场解决并更换不合格产品，拓源投资为避免损失进一步扩大，于2017年3月31日自行更换了电容柜里的所有不合格产品，所产生经济损失由嘉德电力承担。对于“初步估计电器烧坏原因有可能是超负荷运行”，拓源投资在设计要求上已提供电机千瓦数量明细表，由嘉德电力进行设计安装，签订合同。拓源投资在函中也梳理了工程存在问题及整改情况。一审庭审时，经法庭询问，双方当事人均不申请对涉案工程进行司法鉴定。

本院认为，本案的争议焦点是：1.一审法院是否程序违法；2.被上诉人是否应赔偿上诉人的损失；3.被上诉人是否应支付上诉人工程款及利息。

关于争议焦点1.上诉人拓源投资主张案涉工程存在质量问题，经一审法院当庭询问，双方当事人对涉案工程均不申请司法鉴定。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，申请鉴定应为当事人承担举证责任而行使的权利，上诉人拓源投资应承担工程质量的举证责任而未承担，其应承担举证不力的不利后果。故上诉人主张一审应鉴定案涉工程质量问题却未鉴定而程序违法缺乏事实依据。对该上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点2.案涉工程，双方对工程是否验收存在争议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程虽未竣工验收，但拓源投资已实际接收并使用案涉工程，现拓源投资再提出质量异议并要求赔偿损失并无法律依据。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，案涉工程电器烧坏的原因不明，且上诉人拓源投资因此而受损失是多少，以及损失与被上诉人嘉德电力的安装行为是否存在因果关系都需要上诉人拓源投资承担举证责任。而上诉人拓源投资并不能举证证明案涉工程存在质量问题以及因此所受损失情况，因举证不力，上诉人拓源公司也应承担对己不利的法律后果。故上诉人拓源投资主张由嘉德电力赔偿其损失的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点3.案涉《电力（电气）安装工程合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，应属合法有效。该合同对双方当事人均具有约束力。按照双方合同的约定，工程完工通电后三个月立即付清工程款，拓源投资不得以任何借口和理由扣减工程款。而案涉工程完工并通电后早已超过三个月，付款条件也已成就。拓源投资应按约定向嘉德电力付清剩余工程款480000.00元。对于逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，双方未在合同中约定欠付工程款利息的计付标准，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于逾期利息的起算时间，双方在发生电器损坏事件，在磋商过程中，嘉德电力以函件的方式要求拓源投资在2017年4月10日前付清工程款，应视为对合同约定付款时间的变更，即延期至2017年4月10日，自此期限届满拓源投资不付款才应开始计算逾期付款利息。一审法院自修复时间届满3个月即2017年1月2日开始计算逾期利息不当，应予以纠正。上诉人拓源投资在向被上诉人嘉德电力付清工程余款480000.00元的同时，还应自2017年4月10日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计付该笔款项的逾期利息至款付清之日止。

综上所述，上诉人拓源公司的上诉请求中有关工程款的逾期利息部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初556号判决第二项即“驳回成都拓源投资有限公司的反诉请求”；

二、变更四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初556号判决第一项为：“成都拓源投资有限公司自本判决生效之日起十日内支付四川嘉德电力工程有限公司工程款人民币480000.00元及利息（自2017年4月10日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清上述款项时止）”；

如逾期不履行本判决书确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4414.00元，由成都拓源投资有限公司负担；反诉案件受理费6458.00，由成都拓源投资有限公司负担。二审案件受理费15286.00元，由成都拓源投资有限公司负担14000.00元，由四川嘉德电力工程有限公司负担1286.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　叶庆华

审判员　　马　俊

审判员　　陈慧玲

二〇一八年十一月十三日

书记员　　孙　耘

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。