晋江创赢广告有限公司、福建省南星建设工程有限公司买卖合同纠纷民事一审民事判决书

福建省安溪县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽0524民初4881号

原告（反诉被告）：晋江创赢广告有限公司（下称创赢广告公司），住所地：福建省泉州市晋江市罗山街道缺塘东区兴业路2号。

法定代表人：余水杰，任该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：康根祥、陈伟波，上海市浩信(泉州)律师事务所律师。

被告（反诉原告）：福建省南星建设工程有限公司（下称南星工程公司），住所地：福建省泉州台商投资区东园镇东园村溪尾自然村555号。

法定代表人：黄小兰，任该公司执行董事。

委托诉讼代理人：甘星文、郑小强，福建泉航律师事务所律师。

原告（反诉被告）创赢广告公司与被告（反诉原告）南星工程公司买卖合同纠纷一案，本院于2021年7月28日立案受理后，被告（反诉原告）南星工程公司于2021年9月14日提起反诉，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）创赢广告公司的法定代表人余水杰及其委托诉讼代理人康根祥、陈伟波和被告（反诉原告）南星工程公司的委托诉讼代理人甘星文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

创赢广告公司向本院提出诉讼请求：请求判令南星工程公司立即支付创赢广告公司合同款43,010元及自起诉之日起至实际清偿之日止以43,010元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算所产生的逾期支付利息损失。事实与理由：南星工程公司因福建省泉州市安溪县G355线K281+961~K305+416段公路安全生命防护工程的建设需要，向创赢广告公司购买交通标志牌等，并于2019年11月23日签订《采购合同》，合同约定所采购的材料价格均含税，以附件的报价为准，并且指定方兵为验货人；合同签订后南星工程公司按合同约定于2019年11月25日支付第一笔款项80,000元，创赢广告公司开始陆续送货，直至2020年7月2日全部材料由方兵及南星工程公司工作人员验收合格；创赢广告公司至此已完成全部合同义务。双方在2020年8月13日协商确认了材料的总价为343,010元，因南星工程公司要求先提供增值税发票，创赢广告公司分5次足额开具343,010元的增值税发票，但南星工程公司仅支付合同款300,000元，余款43,010元至今仍未支付。

南星工程公司辩称，创赢广告公司存在逾期完工行为，按合同应该扣除款项，创赢广告公司至2020年7月2日才全部施工完毕，存在违约行为。南星工程公司有权扣除创赢广告公司的84,500元。

本诉在审理过程中，创赢广告公司围绕诉讼请求向本院提供营业执照副本复印件一份、南星工程公司企业信息一份、采购合同复印件一份、工程验收单复印件一份、报价清单(更改合同附件1和附件2的确认单)复印件一份、增值税专用发票复印件5张、律师函及EMS收件信息等证据，南星工程公司质证后认为，对证据上述证据的真实性没有异议，并主张工程验收单可以证明创赢广告公司2020年7月2日才施工完毕，明显违约。本院审查后认为，创赢广告公司提供的上述证据来源真实、合法，内容客观真实与本案的事实具有关联性，依法予以确认并在卷佐证。

南星工程公司在本诉审理中未提供证据。

南星工程公司向本院提出反诉请求：判令创赢广告公司支付南星工程公司逾期违约金84,500元(逾期169日，每日按500元计算)及自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实与理由：南星工程公司因工程建设需要，向创赢广告公司购买交通标志牌等。双方于2019年11月23日签订《采购合同》，合同约定创赢广告公司承担安装义务，工期为50日，即2019年11月25日起至2020年1月15日；若工期延误，每逾期一日扣除500元。创赢广告公司于2020年7月2日才全部施工完毕，已超出合同约定工期169日，按照合同约定，创赢广告公司应当支付南星工程公司逾期违约金84,500元。

创赢广告公司辩称，1.本案《采购合同》双方之间互有权利和义务，依据《采购合同》第四条的约定，履行合同过程中，南星工程公司未及时支付货款违约在先，创赢广告公司依据《民法典》526条行使后履行抗辩权有法律依据，南星工程公司主张违约金的诉讼请求没有事实依据和法律依据。2.2020年春节前夕，武汉新冠疫情突然爆发，疫情爆发后，全国各行各业均受到影响，本案买卖合同履行同时受到影响，当时处于停工停产状态，本案未按期完工不仅有南星工程公司迟延支付货款的原因、有因疫情不可抗力的原因、也有南星工程公司未按照工程进度及时安装预埋件的原因；3.《采购合同》第四条第五款约定，创赢广告公司收到南星工程公司全款后，7个工作日向南星工程公司开具增值税发票，可是履行合同过程中，南星工程公司强行要求其先足额开具343,010元税票再付清尾款，可是尾款43,010元至今未付；4.根据《采购合同》第五条约定：工期为50日历天，因甲方(即南星工程公司)造成的原因和不可抗拒的天灾等因素除外。综上，本案中广告牌完成顺利安装的总工期的延长均是因为南星工程公司主观延期支付货款和客观的新冠疫情所致，无论是依据《民法典》的规定还是依据《采购合同》第五条约定，南星工程公司反诉要求创赢广告公司承担违约责任赔偿违约金没有事实和法律的依据，请求依法予以驳回。

在反诉审理过程中，南星工程公司围绕诉讼请求向本院提供微信聊天记录复印件一份，拟证明创赢广告公司的货物有质量问题和2020年6月1日至4日才将重新制作的货物重新发货。创赢广告公司质证后认为，无法认定证据原件，对微信主体及微信时间的真实性不予认可，对其三性均不予认可；另按照微信聊天记录显示，用重新发货的时间计算，南星工程公司也没有按照约定的时间进行支付款项。本院审查后认为，南星工程公司提供的上述证据，因无法提交原件核对，且创赢广告公司有异议，依法不予采信。

创赢广告公司在反诉审理中向本院提供以下证据：1.照片一组，证明创赢广告公司已于2020年1月5日将合同约定的预埋件送至南星工程公司指定地点，并由其签收。2.微信聊天记录复印件一份，证明：①代理人和南星工程公司的合同部小张沟通处理律师函时候，南星工程公司委托小张在处理中已确认收到创赢广告公司发票343,010元，已支付货款30万元，余43,010元未付，要求签订补充协议，未提到延期扣款问题，并说到本案项目负责人为王小平；②创赢广告公司的法定代表人与王小平微信聊天记录证明创赢广告公司于2019年12月17日联络发预埋件事宜，王小平要求方兵和小马现场签字确认后结账，王小平在对账结算时候从未提及延期扣款。3.银行汇款凭证复印件三份，证明南星工程公司的第二笔、第三笔款项均延期支付和不足额支付，构成违约，南星工程公司违约在先。4.通话录音及文字整理（附光盘DVD一份），证明南星工程公司的代表方兵在本案本诉即将开庭前曾多次与创赢广告公司协商货款打折，即是对账单金额的确认，方兵也从未提及过要求相关广告牌安装延期的扣款或者赔偿损失。

南星工程公司对创赢广告公司提供的上述证据质证后认为，对证据1的真实性没有异议，关联性有异议，照片无法证明是案涉货物，与本案不具有关联性；对证据2微信聊天主体创赢广告公司的代理律师跟南星工程公司的员工，其作为诉讼代理人同时提供来源于自身的证据，效力性存在问题，不予认可，与方兵聊天记录三性没有异议，与王小平聊天记录三性没有异议，安装时间也证明开票和付款是一致的；对证据3三性没有异议，但是证明内容有异议，付款不存在逾期行为；对证据4三性没有异议，但是只是双方的协商行为。本院审查后认为，创赢广告公司提交的上述证据，其证据来源真实、合法，与本案的事实具有关联性，且南星工程公司对其真实性没有异议，依法予以确认。

本案的争议焦点是：1.本案是买卖合同还是定作合同？2.南星工程公司是否应支付合同款项43,010元？3.关于创赢广告公司是否超工期的问题？

结合庭审和现有的证据，分析评判如下：一、关于本案是买卖合同还是定作合同的问题。“买卖合同”是指出卖人交付并转移标的物的所有权给买受人，买受人支付价款的合同；“承揽合同”则是指承揽人按照定作人的特定要求完成工作并交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者主要区别在于：一是标的物不同。承揽合同中承揽人是根据定作人的特定要求加工定作的，因此标的物只能是特定物；而买卖合同中，标的物既可能是特定物，也可能是种类物。二是当事人的义务不同。买卖合同中买方对卖方请求交付符合质量要求的标的物；在承揽合同中，定作人有权对承揽人的工作进行检验、监督，定作人同时负协助义务。三是承揽合同中存在一个加工制作的过程，因此其中原材料或者半成品可以由定作人或承揽人提供；而在买卖合同中则不存在这样一种情况。具体到本案，根据“采购合同”约定，产品应符合G358线K127+317~K180+864公路安全生命防护工程的图纸设计要求，即双方对产品的规格、质量、材质等方面都特别约定，应属特定物，并非种类物品，以及第六条对技术质量保证措施方面的约定系定作人有权对承揽人的工作进行检验、监督。故双方签订的合同更符合定作合同的特征，涉案合同应认定为定作合同。二、关于南星工程公司是否应支付合同余款43,010元的问题。根据采购合同、工程验收单、报价清单(更改合同附件1和附件2的确认单)，南星工程公司对涉案合同的工程已于2020年8月13日进行验收完成，双方并对合同变更后的总价款确认为358,010元，扣除双方协商的预埋件质量问题款15,000元后为343,010元，创赢广告公司已经按照南星工程公司的要求完成工程，交付工作成果，南星工程公司依法应按照合同的约定支付报酬。创赢广告公司要求南星工程公司支付合同余款43,010元，于法有据，予以支持。三、关于创赢广告公司是否超工期的问题。①合同签订后，南星工程公司依约于2019年11月25日支付创赢广告公司首期款80,000元，创赢广告公司到2020年1月5日才交付预埋件，但又因质量问题返工，致使整个工期延长。②《采购合同》约定，安装工期：工期为50日，开工时间为2019年11月25日至2020年1月15日。该约定是对定作的产品安装的工期约定或者定作产品的工期约定或是整个工程的工期约定，存在争议。庭审中，确认此约定属双方总的工期，即包括创赢广告公司交付定作成果及后续安装工期和南星工程公司安装预埋件的工期。2020年4月8日南星工程公司收到预埋件后至2020年4月25日完成安装预埋件，共18天，应属于南星工程公司的工期；2020年5月30日创赢广告公司已制成报价清单的产品，银行转账凭证亦显示2020年5月30日，但南星工程公司才于2020年6月19日和2020年7月2日验收交通标志牌等，应视为南星工程公司的原因致无法及时安装，该段时间应予以扣除，共计33天。③创赢广告公司主张新冠疫情影响工期。新冠疫情影响工期客观存在，根据当地于2020年1月27日起开始发布新冠疫情情况，酌情扣除60天的工期。④合同约定：“南星工程公司收到预埋件当天起计算，3个工作日内向创赢广告公司支付合同总价30%作进度款，计120,000元”，2020年4月8日南星工程公司验收预埋件钢板及螺杆钢筋件后于2020年4月9日就向创赢广告公司支付120,000元以及制成报价清单的产品亦于当日汇款，故创赢广告公司主张南星工程公司未及时支付货款违约在先与事实及合同约定不符。基于上述分析创赢广告公司超出工期的天数为169天-60天(疫情)-18天（安装预埋件）-33天（南星工程公司自身原因）=58天。

本院经审理对本案事实作如下认定：

2019年11月23日，创赢广告公司与南星工程公司签订“采购合同”，合同约定：1.工程名称：G355线K281+961~K305+416段公路安全生命防护工程；2.工程地点：福建省泉州市安溪县；3.工程内容：交通标志牌制作与安装。4.产品名称、单位等具体详细附件1和2；5.产品质量要求：产品应符合G358线K127+317~K180+864公路安全生命防护工程的图纸设计要求；6.安装工期：工期为50日历天，开工时间为2019年11月25日至2020年1月15日，每逾期一日扣除500元，(南星工程公司所造成的原因和不可抗拒的天灾等因素除外)；7.工程支付方式：合同签订后南星工程公司应在3个工作日内向创赢广告公司支付合同总价20%作为首期款，计80,000元；创赢广告公司开始制作完预埋件后，发货与南星工程公司，南星工程公司收到预埋件(注：自行安装预埋件)；南星工程公司收到预埋件当天起计算，3个工作日内向创赢广告公司支付合同总价30%作进度款，计120,000元；当创赢广告公司制作完成后，通知南星工程公司至创赢广告公司工厂进行验收，或以拍照等形式验收均可，验收合格后即向创赢广告公司支付合同总价47%，计180,000元；创赢广告公司收到南星工程公司验收合格款项后应立即予以安排发货，一次性运输至施工现场进行安装。当工程安装完工后，南星工程公司应在完工后7个工作日内一次性向创赢广告公司支付工程总价3%，计13,655元。创赢广告公司收到南星工程公司项目全款后，7个工作日内向南星工程公司提交增值税专用发票。所有时间均以创赢广告公司收到项目款为准，合同有效期自双方在合同上签章之日起至货款结清为止。合同签订后，南星工程公司于2019年11月25日依约向创赢广告公司汇款80,000元；2020年1月5日创赢广告公司将预埋件送交南星工程公司验收，后因故退回创赢广告公司返工；2020年4月8日南星工程公司的委派人方兵验收合同约定的预埋件钢板及螺杆钢筋件；2020年4月9日南星工程公司向创赢广告公司汇第二笔进度款120,000元；2020年5月30日，南星工程公司向创赢广告公司汇款100,000元。2020年6月19日、7月2日南星工程公司委派的张鹏飞、方兵分别在交通标志牌验收单签字收货；2020年8月13日，经创赢广告公司与南星工程公司协商确认了合同的总价为343,010元（已扣除不合格预埋件费用15,000元），由马书超、方兵在创赢广告公司提供的交通标志牌报价清单(更改合同附件1和附件2确认单)签字并确认工程验收。另查明，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布，2021年8月20日贷款市场报价利率：一年期贷款市场报价利率为3.85%。

综上所述，本院认为，当事人签订的经济合同虽具有明确规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以合同约定的权利义务内容确定合同的性质，故涉案合同应认定为定作合同。创赢广告公司与南星工程公司之间的定作合同合法有效，双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行义务。创赢广告公司已按约完成工程，交付了工作成果，南星工程公司依法应按照合同的约定支付报酬。南星工程公司未能按约支付全部款项，已构成违约，应承担支付报酬和逾期付款的民事责任。双方没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，创赢广告公司请求支付自起诉之日起以43,010元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际清偿之日的逾期支付利息，依据不足，逾期付款损失可酌情按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础加计30%即5.005%[3.85*（100%+30%）]自起诉之日起即2021年7月28日计算至款项还清之日止。创赢广告公司的诉讼请求合法部分，予以支持。创赢广告公司未能按约定期限完成工作，依照合同约定，应承担违约责任，南星工程公司的反诉请求，合理有据部分，予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条的规定,判决如下：

一、福建省南星建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付晋江创赢广告有限公司报酬43,010元及及逾期付款利息（利息自2021年7月28日起按年利率5.005%计算至付清款项之日止）；

二、晋江创赢广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省南星建设工程有限公司违约金（500元/日×58天）29,000元；

三、驳回晋江创赢广告有限公司的其他诉讼请求;

四、驳回福建省南星建设工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费875元，减半收取计437.5元，由福建省南星建设工程有限公司负担，应在本判决生效之日起五日内缴交，晋江创赢广告有限公司预缴的875元予以退回；反诉案件受理费1,912.5元，减半收取计956元，由福建省南星建设工程有限公司负担628元，其多预缴的1,284.5元予以退回，由晋江创赢广告有限公司负担328元，应在本判决生效之日起五日内缴交。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　苏荣杰

二〇二一年十月二十七日

法官助理　王志杰

书 记 员　肖巧容

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。