*开明、威海海龙建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁10民终1660号

上诉人（原审被告）：*开明，男，1984年4月27日出生，汉族，住潍坊市临朐县。

被上诉人（原审原告）：威海海龙建筑工程有限公司，住所地威海经济技术开发区城子村。

法定代表人：*兆军，执行董事。

委托诉讼代理人：张晓明，山东弘誉律师事务所律师。

原审被告：张会玉，女，1985年1月13日出生，汉族，住威海经济技术开发区。

上诉人*开明因与被上诉人威海海龙建筑工程有限公司（以下简称海龙公司）及原审被告张会玉承揽合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

*开明上诉请求：1、撤销一审判决。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人海龙公司承担。事实和理由：一、一审判决认定老虎山通道维修费的数额错误，老虎通道维修费共计四笔，合计金额应为50000元。二、一审时*开明提供的两段录音能够证明老虎山通道彩钢瓦棚工程与老虎山通道维修是两个工程。三、（2019）鲁1092民初1196号（以下简称1196号）案中2015年工程量有争议的金额为22900元，无争议10600元，合计33500元，而海龙公司在一审中提供的收款收据共支付工程款74100元，显然高于应付工程款，一审判决不合理。四、桥头工程款支取收据并非5000元一笔，应为四笔，合计金额18000元，故一审判决认定金额错误。五、1196案中张某证人证言未经当庭质证且其未提供与海龙公司签订的施工合同及结算清单，不应采信张某的证人证言。六、*开明与海龙公司签订工程承包合同，海龙公司不需要向*开明支付工程款且海龙公司提供的收款收据加盖潍坊开明钢结构工程有限公司（以下简称开明公司）财务印章是*开明为区分用于抵房款或不用于抵房款的款项，该收据对应的工程量系不包含在1196案中以房产抵顶工程款的工程量中，已支款的工程量未在该案中统计。1196案中未释明海龙公司提出的工程款支取事项另案处理，目前该案已启动再审程序。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

海龙公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求依法予以维持。

海龙公司向一审法院起诉请求：被告*开明返还原告不当得利款项153120元。

一审法院认定事实：2014年9月17日，海龙公司作为甲方，*开明、张会玉作为乙方签订工程承包合同，约定：甲方将所有工程项目发包给乙方，包工包料施工，工程价格按市场统一价格计算，工程日期自2014年7月1日至2019年7月1日，开工时间由甲方下达开工命令后方可施工；甲方承包给乙方所有工程的工程款抵顶房款，房屋总价752470元（其中包含车库价款8万元），贷款支付40万元，剩余房款352470元为工程总承包价。合同签订后，海龙公司于2014年9月24日协助*开明、张会玉与开发商威海五洲基业房地产开发有限公司签订了《商品房（预售）合同》，约定：购买的商品房位于威海市经区，房屋价款为672470元，于2014年10月10日前以按揭贷款付清40万元。*开明、张会玉随后以按揭贷款的方式支付给海龙公司购房款40万元，海龙公司将房屋交付给*开明、张会玉。

2019年5月5日，海龙公司以*开明、张会玉施工未达到约定的工程款金额为由提起诉讼，要求解除双方签订的工程承包合同中以施工抵顶剩余购房款的约定，并要求*开明、张会玉支付购房款248783.10元。一审法院以（2019）鲁1092民初1196号立案，诉讼过程中，双方对2014年至2016年*开明、张会玉为海龙公司施工的人工费中的227990.90元无争议；对其余部分的施工项目及数量无争议，但对单价产生争议，一审法院依法委托鉴定，双方有争议的2014年至2016年施工人工费价款为37218元，合计265208.90元。根据双方签订的承包合同的约定，兑除后*开明、张会玉尚欠海龙公司房款87261.10元。一审法院于2019年9月20日作出判决：*开明、张会玉于判决生效之日起20日内支付海龙公司房款87261.10元。

另查，在1196号案件中，海龙公司主张*开明在施工过程中还支取了部分工程款，要求从施工费中扣减，余额用于抵顶房款，*开明不予认可，一审法院释明后，海龙公司同意另案处理，故提起本案诉讼。

以上事实双方均无异议，一审法院予以确认。

双方存在争议的事实为：1196号案件判决抵顶房款的工程款265208.90元，二被告是否已经从原告处支取？支取金额？

原告为证明其主张，提交收款收据33份（诉讼中原告提供41份，放弃其中8份），单据中除2014年11月12日1000元为井光奎签名，其余均有*开明或张会玉代*开明签名，证明二被告自2014年11月12日至2016年10月17日期间支取工程款127600元。被告经质证，对收据中*开明及张会玉签名均无异议，对井光奎的签名不认可，但承认井光奎是其雇佣的工人，对上述收据证明的内容不予认可，认为收据与1196号判决认定的工程款无关，系另外的工程款，具体异议为：1、注明老虎山通道维修费的收据（8张，计63500元），与1196号案件中双方确认无争议的2014年工程量中的第1项老虎山通道彩钢瓦棚690.9㎡×95元/㎡=65635.5元不是一个工程；2、加盖开明公司公章的收据（20张），系原告与开明公司发生的业务，或者是被告与开明公司合作施工，开明公司授权被告领取款项，与1196号案件认定的工程款无关；3、自2016年11月份以后的收款都是桥头工地工程款，是*开明或*开明代开明公司支取，而后将款项交给张某；4、其余收款收据是其他工程款，与1196号案件认定的工程款无关。

被告为证明上述主张，提供下列证据：

1、原告部门经理冯磊与*开明于2014年12月11日签订的《老虎山通道维修工程合同》及照片两张，证明老虎山通道维修与老虎山通道彩钢瓦棚不是一个工程，两者相距十几米远，老虎山通道原来是木质的走廊，由被告包了采钢瓦，是2015年做的，也就是收据中所称的通道维修费；2、开明公司营业执照、安全生产许可证、青岛青松豪丰金属有限公司与开明公司签订的承揽合同，证明开明公司系工商登记法人，在被告处加盖公章领取的款项，系该公司施工的。

原告对被告提供的证据1的真实性无异议，认为该证据能够证明双方合同约定老虎山通道维修工程包括彩钢瓦工程，双方约定还有与该工程毗连的通往南山的露天通道大门维修，合同约定的单价95元/㎡、施工面积约600㎡与1196号案件中老虎山通道彩钢瓦棚工程单价及面积基本一致，两部分合计工程量为690.9㎡，总工程款为690.9㎡×95元/㎡=65635.5元；对证据二的真实性有异议，开明公司营业执照和安全生产许可证都是复印件，经查询企业工商登记信息没有发现开明公司的任何信息，该公司是否存在，原告有异议，原告亦从未与开明公司发生过业务往来；被告为原告出具的收款收据中，大量加盖了开明公司的公章，同时也有被告签名，证实了相应款项由被告直接收取，而且收据中相关工程内容也与1196号案件的工程项目相吻合。

一审法院从1196号案件调取了双方确认的2014年至2016年无争议、有争议的工程量明细及对有争议部分的鉴定报告，涵盖了原告举证的被告收取的老虎山通道、公司院内拆建、泊于工地、爱威制药、回迁区工程款、张村、崮山等工地工程款范围，但是2016年度双方无争议工程量中无桥头工地工程量，2016年度有争议工程量中仅有桥头地脚螺栓3596元，而在原告举证的第24张收据载明收款时间2016年11月26日、金额5000元、事由为桥头工地工程款；一审法院同时调取了1196号案件对证人张某的调查笔录，张某证明桥头镇垃圾厂工地车间安装、维护工程是海龙公司承包的，后将其中的钢结构安装工程以清工的方式转包给*开明，*开明因没有工人施工，就又转包给张某施工，该工程的清工劳务费共计108000元是张某与海龙公司直接结算的，已结算完毕。

经原被告举证质证，一审法院对争议事实认定如下：

首先，二被告对原告提供的单据上的本人签名均无异议，确认为有效证据，足以证实被告收取了相关款项；被告对其中2014年11月12日井光奎签名的1000元收据有异议，原告主张该单据下方注明“公司院内钢构工人人工费”，即老虎山通道维修费中的人工费，因该单据并非被告签收，且老虎山通道维修工程在2014年12月以后才施工，故不予认定该笔款项系被告收取；

第二，关于老虎山通道维修费，首先被告提供的《老虎山通道维修工程合同》，双方于2014年12月11日签订，约定工期为2014年12月13日至2014年12月28日，与被告主张该维修工程是2015年施工相矛盾；其次，该合同内容明确包含彩钢瓦工程，并且合同约定面积、单价与1196号案件中老虎山通道彩钢瓦棚工程一致；再次，被告未举证证明双方还签订过老虎山通道彩钢瓦棚工程。因此，一审法院认定被告领取的老虎山通道维修即1196号案件中双方无争议的老虎山通道彩钢瓦棚工程款；

第三，关于开明公司加盖公章的收据，因该部分收据同时有*开明签名或盖章，被告未举证证明开明公司与原告之间存在施工合同关系，且该部分单据内容与1196号案件中认定的工程量一致，一审法院认定系被告支取的1196号案件认定的工程款；

第四，关于被告主张2016年11月以后的收款都是桥头工地工程款的问题，首先，1196号案件中张某证明桥头工地是*开明转包给张某，张某已与原告结清工程款，故不存在由被告代为收取再转交张某；其次，原告提供的收据中除2016年11月26日金额5000元载明为桥头工地工程款，其余均不能证明与桥头工地有关。因此，一审法院认定除2016年11月26日金额5000元的收据外，不能认定系被告支付桥头工地工程款。但是，因1196号案件中双方确认的2016年有争议、无争议工程款均不包含桥头工地工程款，故认定2016年11月26日金额5000元的收据与1196号案件认定的抵顶房款的工程款无关；

第五，因双方签订的施工合同约定原告将所有工程项目发包给被告，被告未举证证明在合同履行期间双方还存在约定之外的工程，故被告辩驳领取的款项中包含其他工程款，不予认定。

综上，一审法院认定被告领取的上述款项共计121600元（127600元-1000元-5000元），均系1196号案件认定的抵顶房款的工程款。

一审法院认为，原被告签订的工程承包合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守履行。双方约定以被告承揽的工程款抵顶房款，原告交付房屋后，因被告施工的工程款未达到合同约定金额，原告诉请支付差额部分的房款，一审法院1196号案件认定被告施工的工程款为265208.9元，从应付房款中已予扣除。而被告实际已从原告处领取了上述款项中的121600元，应当返还原告。综上所述，原告之诉讼请求，证据充分，理由正当，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则法》第一百二十二条规定，判决：张会玉、*开明于判决生效之日起10日内返还威海海龙建筑工程有限公司工程款121600元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1681元，由原告负担346元，二被告负担1335元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人*开明提交其分别于2020年2月13日、7月8日与被上诉人海龙公司工程统计人员冯磊的通话录音共三份，证明案涉老虎山通道维修工程和老虎山通道彩钢瓦棚工程是两个工程，案涉老虎山通道维修工程不属于1196号案件所涉工程。因*开明提交的录音证据中通话人口音较重且录音不清晰，*开明亦未提交书面说明材料，故由*开明当庭拨打通话人冯磊的电话以确认通话内容，冯磊称，老虎山通道围挡工程是由*开明施工的，是两个工程，分别于2014年底和2015年3、4月份施工，关于工程量以及如何结算其不清楚，具体可以到现场进行测量。经质证，被上诉人海龙公司认为，一审庭审后，*开明提交了2014年12月11日与海龙公司签订的老虎山通道维修合同工程，在该合同中明确载明了工程总面积为600平方米，结算以实际工程量计算。老虎山通道维修工程确由*开明施工，但两项工程合计工程量为690.9平方米，海龙公司将其合并计价，总价款为65635.5元，不存在遗漏*开明工程的问题。

本院经审查认为，上诉人*开明提交的证据能证明老虎山通道彩钢瓦棚工程与老虎山通道维修工程系两个工程，但不能证实该两个工程如何结算的事实。

原审被告张会玉提交证据如下：证据一、2014年9月24日威海五洲基业房地产开发有限公司向其出具的收款收据，载明其因购买车库支出8万元；证据二、2014年9月24日，威海五洲基业房地产开发有限公司向其开具的金额为40万元的收款收据一份，证明其通过贷款为案涉抵顶房产支出房款40万元；证据三、2014年9月25日金额为12953元的威海市区住宅专项维修基金专用票据一份，证明其为案涉房产缴纳了维修基金。上述证据证明，张会玉已经为案涉抵顶房产支出492593元。

经质证，上诉人*开明认为双方合同确定的房屋价款752470元减去张会玉已经支出的492593元的差额才是其与被上诉人海龙公司签订的工程承包合同的实际合同价款。海龙公司认为，该证据系*开明、张会玉办理房屋产权证书所需缴纳的费用以及购买车库产生的费用，与海龙公司无关，关于购房合同欠款的数额，已经在1196号案件中明确作出认定。

本院经审查认为，原审被告张会玉提交的证据一系其为购买车库支出的费用，与本案并无关联性；证据二其以贷款方式支付案涉房屋40万元房款的事实，被上诉人海龙公司并未否认，且已经1196号生效判决予以确认，无需再举证证明；证据三系其为案涉房产交纳维修基金的凭证，该维修基金并非房款，与本案亦缺乏关联性，张会玉提交的证据亦不足以证明上诉人*开明主张的事实，本院对张会玉提交的证据一、三不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为上诉人*开明应否向被上诉人海龙公司返还诉争121600元款项。

首先，关于老虎山通道维修费，上诉人*开明主张老虎山通道维修工程与1196号案件中老虎山通道彩钢瓦棚工程系两个工程，被上诉人海龙公司对此并不否认，但主张*开明所称的两处工程系合并计价的，工程量共计690.9平方。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，*开明主张老虎山通道维修费与1196号案件并非同一工程，该部分工程款不予抵顶房款，应当提交证据加以证实，其一审时提交的《老虎山通道维修工程合同》内容包含彩钢瓦工程，约定面积、单价与1196号案件中老虎山通道彩钢瓦棚工程一致，海龙公司亦称老虎山通道工程系合并结算。因此*开明未提交充分证明证明案涉单据中载明的老虎山通道维修费系单独结算，不予抵顶房款，其相应主张不能成立。二审期间，*开明申请法院委托审计机关对老虎山通道工程的实际工程量进行实际测量。海龙公司认为，审计机关审计要求提供具体的工程量，*开明应提供当时施工的具体签证，否则无法计算具体工程量，海龙公司统计的690.9平方米是双方共同确定的数字，现在进行审计不具备相应条件。本院认为，案涉老虎山通道工程系2014年底、2015年初施工完成的工程，且*开明除前述合同外未能提交工程资料作为依据，故当前已不具备审计条件，审计结论不足以证实施工当年的实际情况，故对*开明的该申请，不予准许。

其次，关于桥头工地工程款的问题。上诉人*开明主张一审法院扣减桥头工地工程款的数额有误，应为2016年11月25日、11月26日各5000元，2016年12月27日张某代其领取3000元，2016年12月5日10000元，共计18000元。对此，本院认为，关于*开明所称的2016年11月26日5000元、2016年12月27日张某代*开明领取的3000元，一审时被上诉人海龙公司对该8000元明确表示放弃，该8000元并不在海龙公司主张的126100元范围内。关于2016年11月25日张会玉代*开明领取的10000元款项，*开明主张系桥头工地工程款，由张会玉支取后转给张某。但海龙公司提交的该单据中并未载明系桥头工地工程款，*开明亦没有提交证据证实该单据与桥头工地工程存在关联性。并且根据1196号案件中张某的证人证言，桥头工地工程由*开明转包给张某，施工完毕后由张某与海龙公司直接结算，已结算完毕，因此，根据张某的陈述，不存在*开明或张会玉代张某领取该款项的情形。*开明未提交证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，其相应主张缺乏证据证明，不能成立。故一审法院仅认定2016年11月26日5000元收据系桥头工地工程款，并无不当。*开明的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，*开明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1681元，由上诉人*开明负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏丽杰

审判员　　马树芳

审判员　　于　晶

二〇二〇年八月十日

法官助理肖芸芸

书记员姚玉娇