***、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤04民终462号

上诉人（原审原告）：***，女，1960年1月7日出生，汉族，住四川省阆中市，

委托诉讼代理人：张瑜，广东德纳（珠海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月12日出生，汉族，住湖南省安仁县，

委托诉讼代理人：刘晶，广东瀛凯邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘作伟，广东瀛凯邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：何华平，男，1978年8月14日出生，汉族，住湖南省安仁县，

被上诉人（原审被告）：杜立，男，1978年4月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县，

委托诉讼代理人：谢志坚，广东方源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林锦兰，广东方源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东润盛建筑工程有限公司，住所地：珠海市。

法定代表人：黄安德，执行董事兼经理。

上诉人***、***因与被上诉人何华平、广东润盛建筑工程有限公司（以下简称润盛公司）、杜立健康权纠纷一案，均不服珠海市金湾区人民法院作出的（2017）粤0404民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.判令由何华平、***、润盛公司、杜立承担事故的全部责任，则事故赔偿款在一审的基础上增加41260.05元；2.一、二审案件受理费由何华平、***、润盛公司、杜立承担。事实及理由如下：一审法院对事实认定有误，请求二审法院予以纠正，由何华平、***、润盛公司、杜立承担事故的全部责任。一审法院错误认定***承担20%的事故责任，没有任何依据，事故造成的原因是由于何华平在施工时没有注意到周边的环境安全及错误操作才致***受伤的，***并未存在任何过错，也不存在***未尽到一定的合理注意义务，应由何华平、***、润盛公司、杜立承担事故全部责任。

二审时，***就其上诉状补充称，一审法院适用法律错误，根据侵权责任法第69条，从事高度危险作业，造成他人损害的，应当承担侵权责任，本案受害人是被何华平使用的挖机所伤害，该作业属于高度危险的作业，应当适用特殊侵权法，所以***不应当承担责任；第二，本案何华平、***、润盛公司、杜立应当承担连带责任，因为违法分包、管理不善（包括挖机没有买保险），这些共同错误导致本案发生，因此是共同侵权行为，应当承担连带责任，至于他们之间内部责任如何，与***无关，何况***属于弱势群体，应更有利于保护弱势群体的利益。

何华平答辩称，其认可一审判决，***也在工地工作，既然是特殊作业，***应当意识到作业的危险性。

杜立答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。***作为在工地拌石粉和捡水泥袋的工人，其比常人更清楚工地作业的危险性，但其作为完全民事行为能力人在挖掘机施工作业范围内并没有尽到合理注意义务，应承担相应过错责任。何华平与***存在雇佣关系，杜立与何华平不存在任何关系。在***于2017年3月10日所出具的字据中，***已自认需承担事故责任，其显然清楚其作为侵权人何华平雇主所需要承担的责任，亦清楚何华平实际与杜立无关。

***答辩称，其不认可***认为应由侵权人承担全部责任的观点，根据一审认定的事实，***、何华平等挖机司机是从杜立处接过来土方工程挖掘工作，在挖掘工作现场由杜立安排的人员负责工作的安排和现场指挥工作，当时现场挖机不止何华平操作的这一台，因此需要安排专门的人员负责现场安全指挥工作，在没有任何安全提示的情况下，忽然有其他非工作人员进入挖掘现场才发生本案意外，因此首先是杜立方面未尽到安全管理义务，当时现场负责安全的有杜立本人、另外两个以上负责指挥的指挥员，其中一个是谢工，因此杜立应当承担事故主要责任；其次，***作为具有完全民事行为能力的当事人，完全能预料到在挖掘现场的危险性，而自己没有尽到安全注意义务，也应当负一定责任，其他答辩意见同***的上诉意见。

***亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判***无需承担责任。2.一、二审诉讼费由其他各方承担。事实和理由如下：一、一审判决认定***与何华平之间构成雇佣关系属事实认定错误，***并非何华平的雇主。杜立承接了润盛公司的土方开挖，转运工程后，找到***进行相关工程的挖机作业。由于工程量大，而***仅有一台挖机，于是经杜立要求由***帮忙寻找更多的挖机进行作业。***便联系了何华平在内其他人员给杜立，一起自带挖机进行土方挖掘工作，最多时候有十四台挖机参与工作。除***自有的一台挖机外，其他挖机均不属于***所有。从何华平提交的挖机保险单上也可以看出，被保险人为何华平，而非***。***也没有向何华平等人支付过任何的报酬。只是***与杜立熟悉，为了结算方便，由***跟杜立统一结算，每台挖机应付的费用***都是一分不少的转交给相应的工作人员。因此，***并非何华平及其他挖机司机的雇主，不存在所谓的雇佣关系。二、***、何华平等与杜立、润盛公司之间是雇佣关系，而非承揽关系。***及其他挖机是受杜立指示和安排，为润盛公司干活的，在何处施工，如何施工都是按照杜立及润盛公司的要求进行，并且要接受他们的工作监督。***向杜立、润盛公司交付的是工作量（工作时间），而非工作成果。杜立、润盛公司按时统计每台挖机的工作时间，根据事先约定好的每小时费用支付报酬，并非杜立所说的按工程进度。三、***出具的书面说明并非是自认由***本人承担事故责任，而是当时以为挖机有保险，有关花费可以向保险公司理赔，所以才同意由润盛公司先垫付后从应付的挖机款中扣除。事发后何华平告诉***说挖机有购买保险，可以理赔。但没有想到的是，何华平挖机的保险事发时已经过期，无法获得赔偿。四、***在挖机施工范围内活动，不听从何华平等人的劝阻，不听指挥，才导致事故的发生，应当负事故的主要责任。作为工程发包人的润盛公司和承包人的杜立，对工程内的施工活动管理不善，一审法院仅认定润盛公司、杜立各承担整个事故80%责任基础上10%的责任，显然减轻了其事故责任。

***答辩称：第一，不管***与何华平属于什么关系，***认为他们应当承担连带责任，他们是共同侵权人；第二，对事故责任的认定，***是不应当承担任何责任的，首先，本案适用特殊侵权法，侵权人是无过错责任，何况也没有任何证据证明***在本案中存在过错；第三，当时有管理人员在现场，是***先过去，挖机再过来的。

何华平答辩称，挖机作业的地势比较高，***突出现在挖机的侧面，而何华平正在操作的过程，不知道她在挖机旁边，管理人员也没跟何华平说有人过来。

杜立答辩称，其答辩意见同上。

***向一审法院起诉请求：1.判令何华平、润盛公司、杜立、***向***赔偿人身损害款共计162,774.8元，庭审中***请求何华平、润盛公司、杜立、***连带承担本案赔偿责任；2.判令由何华平、润盛公司、杜立、***承担本案诉讼费。

一审法院查明的事实如下：润盛公司与杜立于2016年4月20日签订《珠海市醋酸纤维有限公司搬迁扩建公用工程区域土方工程施工合同》，约定杜立承包润盛公司承包的珠海市醋酸纤维有限公司搬迁扩建项目公用工程区域土方开挖、转运工程。

杜立租用***的挖掘机，***雇用何华平开挖掘机，2017年3月9日15时24分，何华平开挖掘机作业时不慎将在现场工作的***碰伤。事故发生后，***被送往珠海市人民医院高栏港医院进行救治，2017年3月10日出院，住院2天。其伤情诊断为：1.右侧第2-5肋骨骨折；2.双肺挫裂伤并胸腔积液；3.右侧气胸；4.右侧胸壁积气；5.右肩胛骨粉碎骨折；肝多发囊肿。2017年3月11日，***再次入院，至珠海市第二人民医院住院治疗，2017年6月27日出院，住院108天。出院诊断为：1.右侧肩袖损伤；2.肩胛骨粉碎性骨折；3.右侧多发肋骨骨折；4.双肺挫伤；5.双侧胸腔积液；6.右侧创伤性气胸。出院医嘱：1.建议全休一月，注意休息，加强营养，防寒保暖，避免环境寒冷潮湿；2.适当进行患肢功能训练，定期复查影像检查，定期心胸外科、骨科、康复科门诊复查；3.待骨折愈合后返院行内固定拆除术（约术后1年，费用约1万-1.5万元）；4.拆除内固定术后康复需根据患者病情确定治疗项目，具体以实际产生费用为主；5.不适随诊。***共住院110天。杜立垫付***医疗费65,491.1元及生活费9000元。

珠海市公安局南水派出所出具的《情况说明》内容为：2017年3月9日15时24分，广东省珠海市××××区南水镇新港路大意工业园醋酸纤维厂工地一台挖掘机(没车牌)撞伤一个工人，受伤工人***（身份证号：）在工地工作时，被正在工地作业的一台挖掘机撞伤，且伤者已送院治疗并报保险公司。

杜立提交***于2017年3月10日出具的字据内容为：2017年3月9日发生勾机撞到工人的医疗费，暂时由润盛公司垫付，以后从应付勾机款中扣除。

2017年6月15日，珠海市××××三灶社区榕树仔居民小组出具《证明》内容为：兹有珠海市××××三灶社区榕树仔居民小组第68号楼503房***在上述地址居住，居住时间从2015年3月10日至今，特此证明。

2017年7月17日，广东正光法医临床司法鉴定所出具广正司鉴所[2017]法临鉴字第475号《司法鉴定意见书》对***的伤情鉴定为伤残等级十级，***支出鉴定费1500元。

珠海市金湾区海拓装饰设计所出具《证明》内容为，兹有***其从2015年12月至2017年1月18日在公司从事杂工工作，每日200元，以现金形式发放，因其个人原因，于2017年1月19日离职。

珠海醋纤《外来人员作业卡》显示，外来施工单位润盛公司，外来施工人员何华平，有效期至2018年1月1日。《租机签收单》显示，机主***，租机人杜立，开机司机何华平。何华平主张上述证据证明其受润盛公司的雇佣在大意工业园醋酸纤维厂进行挖掘机操作施工。

庭审中，***称，其受张治宇雇佣临时在工地做小工，事故发生当天***去拌石粉和捡水泥袋，被挖掘机碰晕了，在工地做了六天，***之前在珠海市金湾区海拓装饰设计所工作，做贴地板工作；***租住在珠海三灶，没有租房合同。何华平称，其与***都是杜立雇佣在工地开挖掘机的。杜立称，何华平是***雇佣的，杜立2016年开始租用***的挖掘机，***曾口头承诺本案责任与杜立无关，***告诉杜立挖掘机有投保，同意用挖掘机款支付本案赔偿费用。

上述事实有***、何华平、杜立提供的证据及庭审笔录在案佐证。

一审法院认为：一、关于损害赔偿项目和数额问题。1.医疗费,***花费医疗费65,491.1元（杜立垫付），有珠海市第二人民医院出具的发票为证，一审法院予以确认；2.误工费，***共住院110天，医嘱全休1个月，误工共计140天，***事故发生前从事建筑装饰业，参照广东省2017年度人身损害赔偿计算标准建筑业年平均工资62,661元，则误工费为62,661元/年÷365天×140天＝24,034.35元；3.护理费，***住院110天，住院期间陪护1人，一审法院酌情按120元/天计算护理费为13,200元；4.住院伙食补助费，***住院110天，按100元/天的标准计算为11,000元；5.营养费，依照医嘱，结合***的受伤情况，一审法院酌情支持500元；6.精神抚慰金，***的伤情鉴定为一个十级伤残，一审法院酌情支持为5000元；7.交通费，***未提交票据，结合***住院情况，一审法院酌情支持500元；8.残疾赔偿金，***的伤情鉴定为一个十级伤残，赔偿系数为10%，***户口性质为农业户口，但***从2015年3月10日起居住在珠海市××××三灶社区榕树仔居民小组第68号楼503房，并在珠海市金湾区海拓装饰设计所做建筑工有稳定的收入，且案发时在珠海市××××区南水镇工地做工，***的经常居住地和收入来源地均是珠海市城镇，应按照珠海市城镇标准计算残疾赔偿金。依广东省2017年度人身损害赔偿计算标准，珠海城镇居民人均可支配收入42,537.4元/年，残疾赔偿金为42,537.4元/年×20年×10%＝85,074.8元；9.鉴定费，***支出1500元，有发票为证，一审法院予以确认；10.后续治疗费，***主张后续治疗费15,000元，尚未实际发生，一审法院不予支持，待实际发生后另寻法律途径解决。综上，***的损失共计为206,300.25元。

二、关于本案各方的责任承担的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”***在工地拌石粉和捡水泥袋时应当认识到在挖掘机施工作业范围内从事劳动具有一定的危险性，而应提高警惕进行避让，***未尽到一定的合理注意义务，对自己的受伤具有一定的过错，应对自己的损失承担20%的责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”***雇用何华平开挖掘机,何华平开挖掘机致***受伤，***应对***承担侵权责任。一审法院认为，杜立接到涉案工程后，因没有挖掘机，所以找***自带挖掘机来挖掘，可见，杜立支付***费用是要求***以其自身的设备完成开挖的工程任务，与一般的雇佣关系不同；且双方的收据亦是以“台班”这一工程常用的复合计量单位结算，并非单纯的工资收入，杜立与***之间是承揽关系。何华平是***找来开挖掘机的，***与何华平之间是雇佣关系，对何华平主张其与***都受雇于杜立，一审法院不予支持。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，润盛公司将珠海市醋酸纤维有限公司搬迁扩建项目公用工程区域土方开挖、转运工程发包给杜立，杜立又将挖沟工程分给***来完成，润盛公司与杜立，杜立与***之间均分别构成承揽关系，因杜立与***均为无承接工程资质的自然人，润盛公司与杜立在此均存在选任上的过错，均应对***造成第三人的损害承担相应的赔偿责任。根据***出具的***医疗费从勾机款中扣除的字据及结合本案实际情况，一审法院酌情认定润盛公司、杜立、***对***的损失80%分别承担10%、10%、80%的赔偿责任，即润盛公司、杜立分别承担206,300.25元×80%×10%=16,504.02元，***承担206,300.25元×80%×80%=132,032.16元，扣减杜立已支付医药费65,491.1元+生活费9000元=74,491.1元，***还应向***支付90,549.1元。杜立对超过其应承担的部分，其自行向润盛公司和***主张返还。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，一审法院作出如下判决：一、***于判决生效之日起七日内向***支付人身损害赔偿款人民币90,549.1元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费1778元，由***负担800元，***负担978元。

本案二审期间，***向本院提交以下证据：1.三一品牌的挖机合格证书。2.***出具的购买挖机的费用发票。两份证据证明***名下仅有一台挖机，当时事发现场何华平驾驶的挖机是何华平本人所有。***质证称，对真实性认可，但与本案没有关联性。何华平质证称，对两份证据真实性认可，但与本案没有关联。杜立质证称，对两份证据真实性认可，对其关联性不予认可，无法达到***想证明其名下只有一台挖掘机的证明目的。

何华平向本院提交以下证据：1.何华平购买挖机的发票。2.挖机合格证，共同证明挖机是何华平的，其与***是合作关系，何华平与***都是杜立雇佣的。***质证称，对真实性认可，但认为杜立与何华平的关系应是承揽关系，不是雇佣关系。***质证称，对真实性认可，由此证明***并非是现场所有施工挖机的机主，也并非是现场操作挖机司机的雇主，施工挖机各自归相关司机所有，与***以及其所有的挖机是彼此独立的关系，因此现场挖机司机是与杜立直接发生工作上的关系，是属于雇佣关系。***没有从中抽水，只是杜立为了工作上的便利，由***介绍的挖机出单都写的***的名字。杜立质证称，质证意见同其答辩意见，另外补充一点，何华平并非由杜立雇佣，雇佣关系的建立必须有各方的合意，但杜立此前从来不认识何华平，也从未与何华平谈及任何薪酬。

本院经审查认为，***、何华平提交的证据均不能反映其证明目的，本院不予采纳。

一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，***在工地工作时，在挖掘机作业范围内应当注意安全、提高警惕，***未尽到必要的注意义务，对造成自身损害也具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵权人的责任，一审法院酌情确定***对自己损失承担20%的责任，较为适当，本院予以维持。本案事故并非高度危险作业所致，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条的规定确定侵权责任，***要求润盛公司、杜立、***承担连带责任亦没有法律依据，对***的上诉请求，本院不予支持。***主张***承担本案事故主要责任，事实和法律依据不足，本院不予采纳。

本案中，涉案挖掘机由***组织召集到工地作业，***直接与杜立结算报酬后再发给挖掘机司机何华平，即何华平从***处获得劳动报酬，故***和何华平之间为雇佣关系的可能性较大。杜立从润盛公司处承包土方开挖、转运工程后，要求***组织挖掘机进行施工并与***进行结算，实际上是将土方开挖工程又转包给***。***主张其与何华平均受雇于杜立，但并未提供充分证据证明，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。***作为接受何华平劳务一方，应当对何华平造成***损害承担赔偿责任。润盛公司将涉案工程发包给没有承接工程资质的杜立，杜立又将工程转包给同样没有资质的***，构成建设工程违法发包转包关系，润盛公司和杜立对于本案损害的发生均有一定过错，应承担相应的侵权责任。一审法院根据各方的过错程度，酌情确定润盛公司、杜立、***对***损失的80%分别承担10%、10%、80%的责任，并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人***、***的上诉请求均理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2896元，由***负担832元，由***负担2064元。

本判决为终审判决。

审判长　　孟庆锋

审判员　　谭炜杰

审判员　　贺　心

二〇一八年四月四日

书记员　　黄瑞绮