天津春易景观工程有限公司

***、顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

天津市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）津01民终1051号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月13日出生，满族，住黑龙江省望奎县。

委托诉讼代理人：杜占森，天津天关律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：顺通建设集团有限公司，住所地天津市东丽区津塘公路五号桥西700米新立街道招商总部大楼2门3楼16号。

法定代表人：刘雪钢，总经理。

委托诉讼代理人：张俊丙，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：闫文端，天津胜硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津春易景观工程有限公司，住所地天津市津南区双港镇久隆街168号双港科工贸产业园区。

法定代表人：吕绍伦，总经理。

委托诉讼代理人：张广良，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：天津子牙循环经济产业投资发展有限公司，住所地天津子牙经济技术开发区北京道9号。

法定代表人：张立博，董事长。

委托诉讼代理人：张玥，天津金诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志国，天津金诺律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、天津春易景观工程有限公司（以下简称春易公司）、天津子牙循环经济产业投资发展有限公司（以下简称子牙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2018）津0118民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人杜占森，被上诉人顺通公司的委托诉讼代理人张俊丙、闫文端，被上诉人春易公司的委托诉讼代理人张广良，被上诉人子牙公司的委托诉讼代理人张玥、宋志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销天津市静海区人民法院（2018）津0118民初4882号民事判决；2.改判被上诉人顺通公司、春易公司共同支付上诉人工程款1726929元；被上诉人子牙公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清。本案工程款为2876929元，原审判决认定为2757491.73元，系事实认定错误。本案的承包合同是被上诉人顺通公司、春易公司共同合作的合同，涉案工程2015年已验收合格。被上诉人应按验收结果向上诉人支付工程款。之后出现的质量问题与上诉人无关。原审判决支持被上诉人扣除上诉人工程款错误。

被上诉人顺通公司辩称，不认可上诉人***上诉请求，请求予以驳回。

被上诉人春易公司辩称，不同意上诉人***的上诉请求。

被上诉人子牙公司辩称，请求法院依法驳回上诉人***的全部上诉请求，一审判决事实认定清楚，法律适用得当。

***向一审法院起诉请求：1．判令顺通公司、春易公司立即向***支付工程款1726929元；2．判令子牙公司对上述费用承担连带责任；3．诉讼费由顺通公司、春易公司、子牙公司承担。

一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：

关于***已完工工程款数额问题，***主张已完工工程款数额为2876929元，顺通公司对此不认可，表示已完工工程款数额为2757491.73元。***作为主张工程款的一方，应当就已完工工程款的数额进行举证，合同中虽然对工程款数额有约定，但***在实际施工中存在变更，就工程变更部分的工程款，***主张了相应的金额，但顺通公司不予认可，同时***拒绝对已完工工程款数额进行司法鉴定，因此***提交的证据不足以证实已完工工程款数额，故法院以顺通公司自认的已完工工程款数额作为结算依据，法院认定涉案工程已完工工程款数额为2757491.73元。

一审法院认为，***起诉要求顺通公司、春易公司和子牙公司支付工程款，双方之间系建设工程施工合同纠纷。

***按照约定完成了工程施工，顺通公司也应当按照约定支付相应的工程款。庭审中，顺通公司主张应当以子牙公司的扣款金额为依据扣除不合格部分的工程款，并提交了***的承诺书，***虽认可承诺书中的签字，但认为承诺书与本案没有关联性，不同意扣款。承诺书中有***本人签字，从承诺书内容看***认可如果子牙公司对不合格部分进行扣款，其同意按照子牙公司的意见扣款。因此本院认定该承诺书与本案具有关联性，该承诺书可以证实***书面同意对不合格部分进行扣款，顺通公司主张扣款的抗辩意见，法院予以采纳。子牙公司与春易公司已经就涉案工程进行了结算，双方均认可不合格部分扣款金额为1234600.97元，对该数额法院予以确认，同时顺通公司已经向***支付了工程款1150000元，故顺通公司尚需向***支付工程款372890.76元（2757491.73-1234600.97-1150000）。

***要求春易公司承担支付工程款的责任，春易公司不同意承担责任，庭审中，***表示就涉案工程春易公司与顺通公司系合作关系，均应承担工程款给付义务，春易公司与顺通公司不认可双方为合作关系，表示春易公司获得涉案工程后未进行施工就将工程交给顺通公司进行施工，同时***在诉状中也表示春易公司承包工程后将工程转包给顺通公司，因此***与春易公司之间无合同关系，其要求春易公司支付工程款的诉讼请求无事实与法律依据，法院不予支持。

***要求子牙公司承担连带责任，就涉案工程子牙公司为发包人，***为实际施工人，子牙公司与春易公司均认可子牙公司尚未支付工程款的数额为569317.03元。根据法律规定发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现子牙公司欠付工程款的数额超过顺通公司欠付***工程款的数额，因此子牙公司应当对***承担付款责任。

一审法院判决：“一、顺通建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内给付***工程款372890.76元；二、天津子牙循环经济产业投资发展有限公司对本判决第一判项中的工程款372890.76元负连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20342元，由***负担15950元，由顺通建设集团有限公司负担4392元”。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***提交三组证据：证据一、丢树照片；证据二、报警情况说明。证据三、购买树苗的采购合同及付款记录。证据四、补种后现场照片。以上证据拟证明涉案工程树木被盗，且非施工原因。上诉人***自费购买树木补种，且已全部存活。

顺通公司对上述证据的质证意见为：该证据不属于新证据，不应该进行质证。且从上诉人提交照片中看不出时间、地点，所以顺通公司不认可。

春易公司对上述证据的质证意见为：从照片上看看不出时间和地点，同意顺通公司和子牙公司的质证意见。

子牙公司对上述证据的质证意见为：照片时间和地点无法核实，对该证据真实性、关联性均不认可。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，关于涉案工程款的数额问题。上诉人***在两次诉讼中主张的工程款数额不一致，且被上诉人顺通公司对上诉人主张的工程款数额亦不认可。上诉人***应对其主张的工程款数额承担举证责任。经一审法院释明，上诉人***拒绝对已完工程的工程款进行司法鉴定，上诉人***应承担举证不利的法律后果。一审法院以被上诉人顺通公司自认的工程款数额为结算依据，符合法律规定。上诉人***主张涉案工程款为2876929元，证据不足，本院不予支持。

关于被上诉人应支付上诉人***的工程款数额问题。本案涉案工程被上诉人方均主张存在不合格苗木问题。且被上诉人子牙公司与被上诉人春易公司在结算时，以《2017年子牙绿化养护苗木统计表》所确认的不合格苗木品种和数量为依据，对不合格的苗木扣款1234600.97元。上诉人***曾出具承诺书称，“2017年子牙绿化养护苗木统计表情况属实，我本人完全认同。如子牙公司按照此苗木表不合格部分进行扣款，我无异议，并同意按照子牙公司意见扣款。”上诉人亦在《2017年子牙绿化养护苗木统计表》上签字确认。上诉人***的上述行为表明，其已对不合格苗木的品种和数量进行了确认并同意进行扣款。现上诉人***主张涉案工程曾遭遇树木被盗，并提交了树木被盗以及其进行补种相关证据，但该证据不能否定涉案工程不存在不合格苗木情形，以及不能否定上诉人***此前做出的同意对不合格苗木进行扣款的承诺。因此一审法院认定被上诉人应给付上诉人***的工程款中应扣减不合格苗木金额，符合法律规定。上诉人***不同意扣减，要求改判被上诉人支付其工程款1726929元，证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16986元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张玉明

审　判　员　　郭萍会

代理审判员　　纪曼丽

二〇一九年四月十七日

书　记　员　　崔　潇

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：