淮北市园林管理局、安徽金枫路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖06民终64号

上诉人（原审被告）：淮北市园林管理局，住所地淮北市相山路四号。

法定代表人：朱东升，该局局长。

委托诉讼代理人：邵海龙，男，淮北市园林管理局工作人员。

委托诉讼代理人：高立胜，安徽启宇律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：安徽**路桥工程有限公司，住所地安徽省濉溪县烈山南路。

法定代表人：施继光，该公司总经理。

上诉人淮北市园林管理局因与被上诉人安徽**路桥工程有限公司（以下简称**路桥）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淮北市园林管理局的委托诉讼代理人邵海龙、高立胜，被上诉人**路桥的法定代表人施继光到庭参加诉讼。上诉人淮北市园林管理局申请，经合议庭准许，鉴定人李某出庭接受质询。本案现已审理终结。

淮北市园林管理局上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由**路桥承担。事实与理由：天元公司作出的涉案评估报告无证据能力，不能作为认定案件事实依据。本案为建设工程施工合同纠纷，应付工程款的确定，只能通过工程造价鉴定，不能进行资产评估，一审法院委托天元公司为涉案工程造价鉴定，而天元公司却作出资产评估。**路桥存在过错，应承担相应责任。涉案工程工期为20天，开、竣工日期分别为2014年10月16日和同年12月24日，实际工期64天，扣除部分因停工原因顺延工期17天，其实际延误工期32天，应承担相应责任。

**路桥辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。涉案司法鉴定程序合法，依据充分。关于工期合同明确约定以工程验收手续载明内容为准，即验收单上面的日期为准，**路桥不存在工期延误的问题。

**路桥向一审法院起诉请求：1、依法判令淮北市园林管理局向**路桥支付工程款467466元及利息47308.21元（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年7月25日暂计算至2018年8月31日，此后利息继续计算至淮北市园林管理局实际给付之日止）；2本案诉讼费、保全费、公告费等全部由淮北市园林管理局承担。

一审法院认定事实：2014年9月，淮北市园林管理局就淮北市东岗楼立交景观绿化改造提升工程—绿化部分进行招标，招标文件约定中标价787466.56元＝（控制价1120409.42元－招标代理服务费和清单控制价编制费10600元）×70%＋招标代理服务费和清单控制价编制费。施工期间进度款暂不支付，栽植结束经初验合同后，按实际栽植数量，经监理、审计确认后支付至工程款的50%，余款在养护期满终验合格并无质量问题发生后按实际成活数量，经监理、审计确认后支付，上述工程支付均不计息，绿化养护期12个月。工程竣工验收合格后，承包人必须在一个月内及时提交符合要求的结算资料，经监理单位、发包人初审后，经委托的造价咨询单位进行结算审价，审价结果作为工程结算依据。具体工程价款结算执行安徽省财政厅、建设厅（财建［2005］1075号）《安徽省建设工程价款结算暂行办法》。若因承包人原因造成本工程未能在本合同约定的工期或按本合同约定可以顺延的工期内完成合同约定的工程内容，每延误一天工期，将给予承包人每天5000元（万分之五）罚款（最高限额为合同价款的2%）。由不可抗力或非承包人原因造成的工期延误除外。后淮北**园林绿化有限公司中标，缴纳了招标代理服务费和清单控制价编制费10600元。2014年9月30日，淮北市园林管理局向淮北**园林绿化有限公司发放安徽省建设工程施工招标投标中标通知书（编号：皖Ｆ×××××），中标价款为787466.59元，中标工期20天（日历天）。

2014年10月15日，淮北市园林管理局（发包人）和淮北**园林绿化有限公司（承包人）签订淮北市东岗楼立交景观绿化改造提升工程—绿化部分工程合同，合同约定工程名称为东岗楼立交景观绿化改造提升工程—绿化部分，资金来源为政府性投资，工程地点东岗楼立交桥，工程承包范围为整地、绿化栽植等。合同工期为计划开工日期2014年10月16日，计划竣工日期2014年11月5日，工期总日历天数20天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为787466元，合同价格形式为固定单价。合同第三部分专用合同条款约定，栽植结束经初验合格后，按实际栽植数量计算，支付工程款50%，余款在终验合格后并无质量问题发生按照实际成活数量支付。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为详见招标文件，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金上限为总额不超过合同价款的10%。发包人审批竣工付款申请单的期限为视审计进展情况及时审批，发包人完成竣工付款的期限为根据资金申报审批进展情况及时支付。签订合同后，淮北**园林绿化有限公司进场施工。2015年3月18日，淮北市园林管理局通过银行转账支付工程款32万元，并开具了发票。2016年7月，淮北**园林绿化有限公司、淮北市园林管理局、安徽鸿丰建设项目管理有限公司、杭州蓝天设计院有限公司就案涉工程经验收共同出具工程竣工终验收单、苗木验收记录表，工程竣工终验收单载明工期20天，实际开、竣工日期为2014年10月15日至2014年11月21日，一致意见为工程质量合格。苗木验收记录表载明具体苗木植株种类、招标量、实际栽植量、预点量、验收量。后北京筑标建设工程咨询有限公司就案涉工程进行初审并出具了初审结果，**路桥与淮北市园林管理局就初审结果分歧较大，协商不成，**路桥遂诉至本院。

诉讼中，**路桥向一审法院申请对**路桥作为实际施工人建设的淮北市东岗楼立交景观绿化改造提升工程（绿化部分）已完工的实际工程量及工程造价进行司法鉴定，一审法院依法组织双方选取鉴定机构并组织双方质证，将经过双方质证的证据送至选定的鉴定机构江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司（以下简称江苏天元公司）。江苏天元公司接受委托后于2019年8月1日作出房地产司法鉴定估价报告，估价项目名称为淮北市东岗楼立交景观绿化改造提升工程（绿化部分）涉及的苗木市场价值评估，估价报告编号为苏天元房评报字（2019）第HB0157号，案涉工程评估总价值为928100元。**路桥为此支出鉴定费3万元。

另查明，淮北**园林绿化有限公司后变更公司名称为**路桥。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。淮北市园林管理局就案涉工程进行招标，**路桥中标后与淮北市园林管理局签订建设工程施工合同。该合同不违反法律规定，系有效合同。**路桥已经依照合同约定履行义务，淮北市园林管理局应当依照合同约定及时支付工程款。现淮北市园林管理局未完全履行其付款义务，**路桥主张其支付相应工程款，有事实及法律依据，一审法院予以支持。

关于案涉工程是否可以进行司法鉴定的问题。双方提供的招标文件及建设工程施工合同中均约定施工期间进度款暂不支付，栽植结束经初验合同后，按实际栽植数量，经监理、审计确认后支付至工程款的50%，余款在养护期满终验合格并无质量问题发生后按实际成活数量，经监理、审计确认后支付，上述工程支付均不计息，绿化养护期12个月。经监理单位、发包人初审后，经委托的造价咨询单位进行结算审计，审计结果作为工程结算依据。双方仅约定经监理、审计确认后支付，并未在招标文件及合同中明确约定以行政审计结果作为结算依据，工程造价审计是在工程价款结算过程中广泛存在的程序，并不特指行政审计，不能仅依据双方约定“审计”而当然推定为行政审计。本案中，在双方对委托的造价咨询单位出具的初审结果存在较大分歧的情况下，**路桥明确提出对于工期罚款及审定工程量存在的异议，主张进行司法鉴定。在双方并未明确约定以行政审计结果作为结算依据的情况下，一审法院可以依据当事人申请对案涉工程进行司法鉴定。

关于案涉评估报告问题。淮北市园林管理局认为本案应为工程造价鉴定，不是资产评估，且鉴定人员系房地产估价从业人员，不是造价工程师，不能依法进行工程造价鉴定。一审法院就淮北市园林管理局对该评估报告提出异议，发函就鉴定异议相关问题进行问询，江苏天元公司于2019年8月23日给予一审法院书面异议回函，就案涉相关异议进行回应，并提供相应工程造价资质。一审法院虽委托其进行工程造价，但由于案涉工程施工现场已被破坏大部，江苏天元公司亦组织双方进行了现场勘查，苗木植株数量无法通过现场清点统计出来，而且即使进行清点，也仅能代表清点日当天的苗木植株情况，无法代表竣工时的工程全貌。在发现无法通过清点确定苗木植株数量后，江苏天元公司亦向一审法院发函，要求本案督促当事人尽快将评估对象的权属、规格型号、数量等评估事项确定下来，一审法院亦向双方进行了送达。在2016年7月进行工程竣工终验收之后，案涉苗木植株已经由**路桥移交淮北市园林管理局，移交之后出现的苗木损失应当由淮北市园林管理局负担。一审法院鉴定的案涉工程量应当系竣工终验验收时的工程量。在涉案苗木植株量确定的情况下，出于其专业性及上述情况考量，江苏天元公司认为苗木属于地上定着物，属于评估范围，因此对案涉工程进行评估并无不妥，且评估报告中明确本次评估范围包括苗木和与种植苗木不可分割的土地平整、人工、机械等在内的价值，估价对象苗木的重置单价依据淮北当地的工程造价信息并结合市场询价综合确定，上述事实在评估报告中均有体现。该评估报告程序合法，客观真实，应当作为定案的依据，故予以采信。

关于工程款数额。根据江苏天元公司出具的评估报告，案涉工程评估总价值为928100元，低于招标文件的控制价1120409.42元，依照双方合同约定，工程造价下浮30%，工程价款包含招标代理服务费和清单控制价编制费10600元，则应当给付工程款数额为660270元（928100元×70%＋10600元）。另关于工期逾期罚款。本案中因交叉施工，工程竣工终验收单载明实际开、竣工日期为2014年10月15日至2014年11月21日，工期20天，确实存在未能按照合同初始约定的开、竣工日期完工的情形。庭审中淮北市园林管理局明确表示就该17天已经予以扣除，并辩称案涉工程竣工时间系2014年12月24日，扣除该17天，**路桥还超期32天。但工程竣工终验收单中明确工程质量合格，竣工日期为2014年11月21日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位均加盖公章予以确认，淮北市园林管理局亦未能提供相应证据证明其辩称，故对其该项辩称不予采信。**路桥应当系正常期内施工，不需要另行支付超期罚款。淮北市园林管理局此前支付工程款32万元，故欠付工程价款数额为340270元（660270元-32万元），淮北市园林管理局对此应当予以支付。

关于逾期利息和鉴定费用。双方在招标文件及建设工程施工合同中均明确约定工程不计息支付，且案涉纠纷系双方对初审结果分歧较大导致，淮北市园林管理局也在积极进行案涉工程行政审计，且其需要依照行政程序报批案涉工程款，故对**路桥主张支付逾期利息的请求不予支持。**路桥在案涉工程中并无过错，故该鉴定费30000元，应当由淮北市园林管理局负担。

综上所述，判决：一、淮北市园林管理局于本判决生效后十日内支付**路桥工程款340270元，鉴定费3万元，共计370270元；二、驳回**路桥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6404元，由淮北市园林管理局负担。

本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。淮北市园林管理局申请鉴定人李某出庭作证，李某出庭证言证明在对涉案工程进行鉴定时，经现场勘查发现因道路改造部分苗木被移走和死亡，一审法院要求其按照建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同确认的工程竣工验收单进行鉴定，由于涉案工程系城市绿化工程，鉴定对象主要是苗木栽培种、地上附着物施工，其出具房地产估价报告并无不妥。

本院经审查认为，根据李某出庭证言内容，结合一审查明的涉案评估报告作出的经过，能够证明该评估报告程序合法，内容客观真实，应予采信。

一审法院对本案证据分析和事实的认定并无不当，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.天元公司评估报告能否作为本案认定事实的依据；2.**路桥是否存在工期延误，应否承担违约责任。

关于焦点1。涉案工程为城市绿化工程施工，虽然合同约定签约价为787466元，但同时约定工程量按实结算，由于双方对工程量未进行结算，**路桥对淮北市审计局委托北京筑标建设工程咨询有限公司对涉案工程的初审结果不予认可，一审法院接受**路桥的申请，委托有司法鉴定资质的江苏天元公司对涉案工程量及工程造价进行司法鉴定符合法律规定。鉴定过程中，江苏天元公司组织双方进行了现场勘查，在发现案涉工程施工现场已被破坏大部，无法反映竣工时的工程全貌时，及时向一审法院发函，要求本案当事人尽快将评估对象的权属、规格型号、数量等评估事项确定下来。在涉案苗木植株量确定的情况下，出于其专业性及上述情况考量，江苏天元公司认为苗木属于地上定着物，属于评估范围，因此对案涉工程进行评估并无不妥，且评估报告中明确本次评估范围包括苗木和与种植苗木不可分割的土地平整、人工、机械等在内的价值，估价对象苗木的重置单价依据淮北当地的工程造价信息并结合市场询价综合确定，江苏天元公司在上述事实的基础上作出的涉案评估报告，其程序合法，客观真实，依法应作为本案定案依据。

关于焦点2。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，依照合同约定涉案工程开、竣工日期为2014年10月16日至2014年11月5日，工期20天，工程竣工终验收单中载明实际开、竣工期为2014年10月15日至2014年11月21日，淮北市园林管理局明确表示因文明创建等原因应顺延工期17天，因此，涉案工程并未延误工期。淮北市园林管理局称涉案工程竣工时间系2014年12月24日，工程延期32天。但其并未提供相应证据证明其上述主张。其要求**路桥承担过错责任的理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，淮北市园林管理局的上诉请求的理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64004元，由淮北市园林管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　静

审判员　化启武

审判员　王冬宁

二〇二〇年三月二十日

书记员　刘培培

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。