镇赉县国全建筑有限责任公司
某某与镇赉县国全建筑有限责任公司装饰装修合同纠纷一案一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
吉林省镇赉县人民法院
民 事 判 决 书
(2013)镇民重字第19号
原告***，男。
委托代理人安娜，吉林金辉律师事务所律师。
被告镇赉县国全建筑有限责任公司。
法定代表人包国全，男，董事长。
委托代理人高军，吉林高军律师事务所律师。
原告***与被告镇赉县国全建筑有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，原经我院于2011年8月22日作出（2011）镇民一初字第219号民事判决，判决生效后，被告提出申诉。白城市人民检察院于2012年7月12日作出白检民抗（2012）16号民事抗诉，请求依法再审。白城市中级人民法院于2012年9月28日作出（2012）白民抗字第16号民事裁定，指令我院再审。我院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2013年9月2日作出（2012）镇民再字第3号民事裁定。后申诉人***对该裁定提起上诉，经白城市中级人民法院审理，作出撤销我院（2012）镇民再字第3号的民事裁定，发回我院重审。我院受理后，依法再次另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年8月，***与被告包国全签订建筑承包协议书，工程总标价为490000元，包国全将镇赉县医院医技内科楼扩建工程内装饰装修工程承包给***，***接包后雇佣徐鹏等十九名农民工予以施工。工程完工后，包国全共拖欠***工程款173510元（即***应付给徐鹏等十九名农民工工资款490000元-285000元=205000元，再扣除相关费用，实际欠款为173510元）。此欠款虽经多次催要，被告仍在拖欠，现要求判令被告给付***建筑合同拖欠款173510元。
被告辩称：1、根据被告方已付28万元的工程款以及原告未完成的工程量的事实，可知我方已不欠原告工程款；2、原告的诉讼请求没有证据予以支持，应当承担举证不能的后果；3、原告没有按期完工，存在违约行为，给我方造成了损失。我方共垫付资金287000元，再没有给付义务。
根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点是：原告的诉讼请求是否符合法律规定？（需要查清原告为被告施工的工程量）
针对焦点问题，原、被告为了支持自己的主张，分别向法庭提交了证据。
原告举证如下：
一、协议书复印件1份；
证明的问题与原审一致。
被告称此协议书不能证明原告所完成的实际工程量及价值，其他质证意见与原审一致。
二、证人徐鹏出庭作证。
证人要证明的问题第一点与原审一样，也就是证明被告欠原告工程款的数额，第二点是因为证人是原告带班的工长，能证明原告具体施工的工程量。
被告称原告与证人系雇佣关系，存在利害关系。证人只向法庭提供了一份工程完工图表，这份表原告在前几次开庭中已经向法庭举证，我方已进行了质证，对此不予认可。
三、检察院抗诉卷宗第12页的协议（原告与窦志强签订的安装各种门的协议）和49页窦志强调查笔录（证明门是9月份安装的，10月上旬结束的）以及原审卷宗中第60页和第61页2010年9月17日的收据一枚、2010年9月26日收据一枚。
这组证据证明原告逾期交工是由于被告违约行为导致的，检察院的调查笔录可以体现被告所订购的门窗在合同期限内没有到位，原告当时是停工待料，逾期交工是被告过错造成的，原告没有过错。9月17日到9月26日的工程款收据可以证明被告有10天没有给原告拨付工程款，所以工人存在窝工的情况。
被告质证称，第一，此组证据与本案争议的内容没有因果关系；第二，我方并不存在任何违约行为，相反，原告存在违约行为。
四、工人的出勤表一份（见检察院卷宗26页至44页），被告起诉原告的起诉状一份，原审卷宗第54页、55页所附2010年10月14日、2010年11月15日原告给被告出具的收据两枚。被告起诉状中陈述原告方的工作干到了10月末，从而证明被告所订购的门窗安装完之后，后续的工作也是由原告完成的。
被告称出勤表不具有真实性。而且这组证据恰恰证明了原告存在违约行为。2010年9月30日之后是有原告工人在干活，但很少，大部分是被告方的工人在干活。
五、（2011）镇民一初字第219号卷宗87页庭审笔录一份。证明原告已按图纸施工完毕，是被告对工程进行了改动。既然被告对工程项目有变更，就应该对工程款进行增加，不应该在原告的工程款中进行扣除。
被告称对工程的变动只是局部的，这部分变动价格仍然在合同之内。该笔录第84页载明审判员询问原告全部工程是否完成，原告回答没有全部完工。
六、证人提交的完工量图表。证明原告实际完成的工程量及被告应支付的工程款。被告对这份表中的工程量不予认可，主张这份表中的工程量也不是总体的工程量；这份表是原告后期制作的，没有被告方的签字认可。
被告举证如下：（为原审卷宗的证据）
一、工资表1份；
被告的证明问题与原审一致；原告的质证意见与原审一致。
二、施工明细单1份；
被告的证明问题与原审一致；原告的质证意见与原审一致，同时补充一点，被告干了我们工作范围内的工程并没有经过我方同意。
三、收据复印件18张；被告的证明问题与原审一致；原告的质证意见与原审一致。
证据的分析和认定：
原告提供的第一份证据协议书足以证明原、被告合同关系成立，本院对该证据予以采信。第二份证据证人证言，原告与证人有利害关系，所以本院不予采信。第三份证据与本案无关联，不予采信。第四及第五份证据不能证明原告的诉讼请求，本院不予采信。第六份证据图表是原告自制而成，没有第三方见证，而被告又不予认可，本院不予采信。
被告提供的第一及第二份证据与本案无关联，本院不予采信。第三份证据能够证明被告给付原告285000元工程款，本院予以采信。
由上，本院重审确认如下本案事实：
2010年8月10日，原、被告之间签订了一份《协议书》。《协议书》约定：被告将其承建的镇赉县医院医技内科楼扩建工程中的室内抹灰等一切装饰装修中的水泥活和楼梯墙裙等室内一切抹灰及粘贴工程分包给原告承建，工程期限自2010年8月13日至9月30日，总工程款为490000元。但在《协议书》实际履行过程中，原告没有全部完成分包工程量。自2010年8月15日至11月15日，被告先后分十八次给付原告工程款285000元。
根据原告的诉求、被告的答辩以及当事人举证、质证情况，结合确认的案件事实，针对案件争议焦点，本院综合评判如下：
原告的诉讼请求是要求被告给付余欠工程款，而要想确定余欠工程款，就必须首先确定原告已经完成的工程量和被告已付工程款。对于被告已付工程款，根据被告提供的证据，本院已经确定为285000元。对于原告已经完成的工程量，根据谁主张、谁举证的原则，本案应由原告负责举证。但原告没有证据证明其完成了458510元的工程量。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因原告要求被告给付余欠款的主张，没有证据证明，故应当承担不利后果。《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”由于原告没能提供证据证明其诉讼请求属于合法的民事权益，故本院不予支持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）镇民一初字第219号民事判决书。
二、驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费3770.00元，由原告***承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
审判长 刘 洋
审判员 周庆林
审判员 韩丽丽
二〇一四年一月二十七日
书记员 李 爽
