***与镇赉县国全建筑有限责任公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）白民三终字第47号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，个体，现住通榆县开通镇开通街四委一组。

委托代理人：安娜，吉林金辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：镇赉县国全建筑有限责任公司。

法定代表人：包国全，公司董事长。

委托代理人：高军，吉林高军律师事务所律师。

上诉人***因装饰装修合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2013）镇民重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人安娜、被上诉人委托代理人高军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2010年8月10日，原、被告之间签订了一份《协议书》，约定被告将其承建的镇赉县医院医技内科楼扩建工程中的室内抹灰等一切装饰装修中的水泥活和楼梯墙裙等室内一切抹灰及粘贴工程分包给原告承建，工程期限自2010年8月13日至9月30日，总工程款为49万元。但在《协议书》实际履行过程中，原告没有全部完成分包工程量。自2010年8月15日至11月15日，被告先后分十八次给付原告工程款28.5万元。

原审认为，原告的诉讼请求是要求被告给付余欠工程款，而要想确定余欠工程款，就必须首先确定原告已经完成的工程量和被告已付工程款。对于被告已付工程款，根据被告提供的证据，原审法院已经确定为28.5万元。对于原告已经完成的工程量，根据谁主张、谁举证的原则，本案应由原告负责举证。但原告没有证据证明其完成了458510元的工程量。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因原告要求被告给付余欠款的主张，没有证据证明，故应当承担不利后果。《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”由于原告没能提供证据证明其诉讼请求属于合法的民事权益，故本院不予支持。

综上，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2011）镇民一初字第219号民事判决书。

二、驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3770.00元，由原告***承担。

宣判后***不服，上诉称：要求撤销原审判决，改判被上诉人给付上诉人工程款173510元。（一）双方《协议书》中明确约定了双方的权利、义务关系，法院已经确认。依据合同约定，及双方认可已经给付的28.5万元，除去被上诉人未征得上诉人同意而完成部分，价值为41371.36元，应欠工程款为173510元。（二）一审法院没有证据证明上诉人完成的工程量错误。由于被上诉人的违约行为才造成上诉人无法正常完工，故被上诉人应给付全部工程款。被上诉人未按时支付工程款导致上诉人施工未能如期进行，后来被上诉人又擅自自行施工完成部分剩余工程，因其违约行为给上诉人造成的损失被上诉人应承担赔偿责任，其违约行为也不应得到法律的支持。

被上诉人辩称：（一）要求给付工程款173510元没有法律依据。本案上诉人存在违约行为，工程没有按时完工，之后被上诉人才接手工程，最终将工程完毕，我方也垫付资金287000元，我方不欠对方工程款。（二）关于本案中工程量的问题，上诉人没有举出任何证据证明其所完成的工程量，本案虽然是整体工程，但由于上诉人未能完工，因此不能按合同总量计算价款，只能按其实际完工的工程量计算价款，我方实际支付了28万元工程款，与其已完成工程是相符的。一审法院判决正确，请求维持。

根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本院归纳本案的争议焦点为：双方是否存在违约行为，被上诉人应否给付上诉人工程款173510元？双方对本院归纳的争议焦点均无异议。

二审中双方均未提交新证据。

经二审查明的事实与一审相同。

根据本案争议焦点及庭审查明的事实，本院综合评判如下：

首先，上诉人认为由于被上诉人未及时给付工程款，导致工程未按时完工，并且其擅自介入施工，存在违约行为，应当因违约行为的存在而支付全部工程款。本院认为，首先双方对于工程款的给付方式没有进行明确约定，被上诉人是否未按时给付工程款上诉人没有相关证据予以证实。其次上诉人介入施工是工程在约定的工程期限内不能完成的情况下介入，双方对该行为及法律后果在合同中也没有进行明确约定，因此认为被上诉人违约没有法律依据。

其次，上诉人所诉请的是要求被上诉人给付剩余工程款，那么就应当确定在合同约定的总工程量中，由其完成而被上诉人没有支付工程价款的工程量，虽然双方均认可被上诉人已经给付上诉人工程款28.5万元的事实，但对该工程双方存在同时施工或是交插施工的情形，对于未支付价款的剩余工程量双方未达成一致意见，仅凭各自单方制作的工程量明细表，而没有其他具有充分证明力的证据予以佐证的情况下，并不能证明剩余工程量，因此本院无法确定由上诉人所完成的未支付工程价款的工程量。在被上诉人介入该工程进行施工时，双方应对上诉人已经完成的工程量进行确定并达成一致意见，并同时应对剩余工程进行明确分工，从而确定由上诉人所完成的工程量及相应工程款，但双方没有就此重新约定，导致最后剩余工程款无法确定，根据谁主张谁举证的原则，应由上诉人承担举证不能的不利后果。因此其上诉请求不应予以支持。

综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3770.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　常宗仁

代理审判员　　王东兴

代理审判员　　苏　波

二〇一四年六月三日

书　记　员　　李春晓