***、四川锦信建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终914号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年3月27日出生，住四川省井研县。

委托诉讼代理人：王怀波，四川众能律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川锦信建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科东四路18号联邦财富中心1栋2单元704号。

法定代表人：严伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐旭，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张和友，四川铭引律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川锦信建筑工程有限公司（以下简称锦信公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省马边彝族自治县人民法院(2021)川1133民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。因双方当事人均同意不开庭审理，本院于2021年6月21日对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持***的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由锦信公司承担。事实和理由：一、《内部承包协议》系无效合同，一审法院不能据此作出判决。一审法院作出的（2020）川1133民初395号判决书和（2020）川1133民初270号判决书均认定双方当事人在2015年10月22日签订的《内部承包协议》为无效合同，一审法院依据该合同认定相关税费交纳、民工工资、材料费未完成之前，锦信公司应当扣留5%的保证金，属于事实认定错误。二、一审判决与生效判决相矛盾。（2020）川1133民初270号判决书认定***为实际施工人，马边彝族自治县中学校向***支付工程全部尾款1,654,744元。该生效判决并未扣留***的保证金，说明工程的竣工验收已完成。2016年9月完成的竣工验收，一审法院再次扣除保证金于法无据。三、锦信公司已收到4,926,318元工程款，只需核实其向***支付了多少工程款便可完成结算。一审法院在锦信公司未提供任何证据，也未核实已付款金额的情况下，就认定锦信公司不差欠***的工程款，于法无据。

锦信公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，***的上诉请求缺乏事实依据。首先，由于***一直拒绝与我公司进行结算，导致双方至今未完成结算，付款条件并未成就。其次，根据双方合同约定，***除应向我公司支付2%的管理费131,621.24元外，还应承担企业所得税和印花税1,974.32元、个人所得税等税费，***因未按合同约定向我公司提供足额的成本发票（仅提供了249,500元的成本发票）导致我公司因无法抵扣成本而要承担25%的企业所得税即4,510,460.20元×25%=1,127,615.05元，该费用应由***承担。双方款项抵扣后，***还差欠我公司869,465.61元，故我公司并不差欠***的工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令锦信公司向***支付欠付的工程款260,000元；2.判令锦信公司向***支付资金占用利息（以260,000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2020年7月1日起算至实际付清之日，截止到2020年11月1日暂计为3,770元）；3.本案的诉讼费用由锦信公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月20日，锦信公司中标马边彝族自治县中学校“民族地区教育基础薄弱县普通高中建设项目（马边彝族自治县中学教学楼）工程”，双方于2015年9月15日签订《建设工程施工合同》，该合同载明：“签约合同价为人民币（大写）陆佰伍拾捌万壹仟零陆拾贰元整（￥6,581,062.00元）……合同价格形式：固定综合单价合同。七、承诺:发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。”2015年10月22日，锦信公司与***签订《内部承包协议》，该协议载明：“甲方：四川锦信建筑工程有限公司，乙方：***。工程合同价：陆佰伍拾捌万壹仟零陆拾贰元整（￥6,581,062.00元）……工程项目的承接、合同签订应以甲方的名义进行。项目实施由乙方全面负责并履行甲方与业主签订的施工合同所有内容，并筹措项目所需资金，对项目盈亏自行负责。此项目工程管理费2%（大写壹拾叁万壹仟陆佰贰拾贰元￥131,622元）先行缴纳给甲方……甲方向乙方提供外经证，乙方向甲方缴纳2%企业所得税，乙方需在项目所在地缴纳除企业所得税外的所有税款，在交情所有税款后则需向甲方提供成本发票材料票（以7月1日甲乙双方商定为准）……在第一笔工程款到达甲方账户上一次性扣除。回收工程款：由甲方向业主出具收据，工程款先转入甲方基本账户上，甲方将管理费扣除后，其余部分在五个工作日内转入乙方项目指定的账户上并由乙方自行管理，同时提供本工程相关票据。工程项目结算（含相关税费交纳、民工工资、材料费）未完成之前，应保留工程造价5%的预留金在甲方账户上，作为结算保证金。该笔结算保证金可在工程量完工80%后开始扣留，待工程结算完成，乙方所支付的所有款项进行清算合格后，乙方向甲方提供一套完整的竣工档案资料后，再将余款划归乙方”。2016年9月1日，案涉工程竣工验收合格并交付马边彝族自治县中学校使用至今。嗣后，马边彝族自治县中学校先后共计支付工程款4,926,318元，按合同约定价款尚欠工程款1,654,744元未支付，锦信公司遂于2020年5月13日诉至一审法院，请求判令马边彝族自治县中学校向***支付工程款1,654,744元并承担该案诉讼费、保全费、鉴定费等。该院于2020年7月1日作出（2020）川1133民初270号民事判决书（该判决书已经生效），判决内容为：一、马边彝族自治县中学校于本判决生效之日起三十日内一次性向第三人***支付工程尾款1,654,744元；二、驳回锦信公司和***的其他诉讼请求。***于2021年3月9日以锦信公司尚欠其工程款为由诉至法院,望判如所请。

另查明，***与锦信公司未就案涉工程进行结算。

一审法院认为，本案的争议焦点为：锦信公司应否支付***工程款260,000元的问题。该院结合有效证据，评判如下：

一、关于***所举证据《锦信工程进度款拨付登记表》。***代理人在法庭上出示的是复印件，锦信公司提出质疑。但***代理人说明，此复印件是在（2020）川1133民初270号案或在（2020）川1133民初395号案中出现。经查，此件不在（2020）川1133民初270号案件中，而是在（2020）川1133民初395号案中，由***一方向法庭举证，但法庭并未采信。本案当事人双方也在庭上表示，如果查明生效判决已采信该证据，那么，对该证据就不再有异议。经该院审查认为，其形式要件不符合证据规则，***代理人既不能提供原件印证，也不能说明其合法来源，该院不予以采信。

二、关于锦信公司应否支付***工程款尾款260，000元的问题。根据该院作出的（2020）川1133民初270号民事判决书，马边彝族自治县中学校作为业主方已就“民族地区教育基础薄弱县普通高中建设项目（马边彝族自治县中学教学楼）工程的工程款承担了工程款（合同价款）6,581,062元的支付义务。其中，4,926,318元支付给锦信公司，1,654,744元已判令支付给***。***请求锦信公司支付余款260,000元的理由是根据《锦信工程进度款拨付登记表》记载，锦信公司收到工程款4,926,318元后，扣留***款391,745元。但《锦信工程进度款拨付登记表》该院并未采信，且锦信公司抗辩认为，***方拒不提供工程成本发票，导致本项目产生的税额不能确认，***对260,000元的支付缺乏事实和证据，是随意提出的一个金额。

综上，该院认为，根据双方当事人签订的《内部承包协议》第4页“工程项目结算（含相关税费交纳、民工工资、材料费）未完成之前，应保留工程造价5%的预留金在甲方账户上，作为结算保证金。该笔结算保证金可在工程量完工80%后开始扣留，待工程结算完成，乙方所支付的所有款项进行清算合格后，乙方向甲方提供一套完整的竣工档案资料后，再将余款划归乙方。”的约定可知，相关税费交纳、民工工资、材料费未完成之前，锦信公司应当扣留5%的保证金。而***举证中没有提供纳税情况、民工工资情况、材料费情况等证据。且双方约定，锦信公司划余款给***的前提是，对***所支付的所有款项进行清算合格并向锦信公司提供一套完整的竣工档案资料。经庭审查明，双方未对案涉工程进行结算，***也未向锦信公司提供一套完整的竣工档案资料。结合***在本案中提交的《内部承包协议》和（2020）川1133民初270号民事判决书，尚不足以证明锦信公司差欠***260,000元工程款的事实，且锦信公司支付尾款的条件也未成就。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，由***自行承担举证不能的后果，对***请求判令锦信公司支付260,000元的诉讼请求不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:驳回***的全部诉讼请求。案件受理费2,600元，由***负担。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.银行流水，拟证明锦信公司支付了***4,527,183元，还差欠***工程款399,135元；2.记账凭证和发票、四份，拟证明***已向业主方开具了增值税（营业税）发票，并承担了相应税费，锦信公司应将差欠的工程款支付给***。

锦信公司为反驳***的诉讼主张提交了以下证据：1.工商银行转款凭证，证明锦信公司除支付***4,527,183元外，还另行向其转款退还保证金150万元和支付7,390元的工程款，共计支付的工程款金额为4,534,573元；2.案涉工程项目收入成本费用核算表和利润计算表、完税证明，拟证明***除承担营业税外，还应按企业所得税法的规定承担25%的企业所得税1,127,615.25元和印花税1,974.32元；3.工作联系函，拟证明因***未按约提交成本发票导致双方无法结算，锦信公司于2020年5月18日向***发函要求其参与结算。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

锦信公司对***提交的证据三性均无异议,但认为除4,527,183元外,锦信公司还另外支付了7,390元的工程款,共计支付的工程款金额为4,534,573元。

***对锦信公司提交的证据1的三性及证明目的均予以认可，对证据2的完税证明三性认可，但对其单方制作的记账凭证、核算表和利润计算表的三性及证明目的均不认可。

本院认证意见：***提交的两组证据及锦信公司提交的证据1及证据2中的发票和完税证明符合证据三性的要求，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。锦信公司提交的其单方制作的记账凭证、核算表和利润计算表中所涉的“企业所得税”系锦信公司单方计算的金额，缺少相应证据印证，故对其真实性无法确认，本院不予采信。锦信公司提交的证据3与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院除认定一审法院已查明的事实外，另查明：锦信公司通过其财务人员曹汝萍于2015年12月30日向***转账1,771,133元、2016年1月26日转账957,390元、2016年2月2日转账850,000元和600,000元、2016年2月25日转账348,660元，通过其财务人员秦洁于2016年9月8日至2016年11月17日向***转账1,507,290元（包括扣除转款手续费100元后退还的保证金1,499,900元和工程款7,390元）。前述两项除去退还保证金部分，锦信公司共计向***支付工程款4,534,573元。***以锦信公司的名义向业主方马边彝族自治县教育局开具了案涉4,926,318元的发票，并向税务部门缴纳了对应的营业税（增值税）、教育附加税、地方教育附加税、城市维护建设税。

***与锦信公司签订的《内部承包协议》还约定“二、实施方式……4.此项目工程管理费2%（大写壹拾叁万壹仟陆佰贰拾贰元￥131,622元）先行缴纳给甲方……（1）乙方必须按税法及税务部门规定的条文依法缴纳营业税、企业所得税、个人所得税和其他相关税收，严禁欠税、抗税、漏税的行为发生。甲方向乙方提供外经证，乙方向甲方缴纳2%企业所得税，乙方需在项目所在地缴纳除企业所得税外的所有税款，在交情所有税款后则需向甲方提供成本发票材料票（以7月1日甲乙双方商定为准）。如遇国家税收政策有调整，按国家调整后的税收政策执行。（2）如乙方未缴纳或缴清国家相关税收，甲方应当按照相关规定扣除营业税、企业所得税、个人所得税和其他相关税收。在第一笔工程款到达甲方账户上一次性扣除。……六、财务管理……2.乙方自行承担合同额万分之三的印花税。……”

以上事实，有转款凭证、发票、完税证明及《内部承包协议》予以证实。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题在于：锦信公司是否差欠***260,000元工程款及款项的付款条件是否成就。

***与锦信公司于2015年10月22日，就马边中学教学楼工程签订《内部承包协议》约定，工程项目的承接、合同签订以锦信建筑公司的名义进行，项目实施由***全面负责并履行锦信公司与业主签订的施工合同所有内容，***对项目盈亏自行负责。本项目的施工均由***自行承担、履行，锦信建筑公司收取2%工程管理费。故***系借用锦信公司资质进行施工，双方实为挂靠经营关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行)第三条规定“建设工程施工合同无效，当一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就双方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”锦信公司与***就案涉工程签订的《内部承包协议》为无效合同，双方对此均存在过错，但考虑到案涉工程已实际竣工验收合格，本院结合双方的过错程度并参照合同约定处理案涉工程款的支付问题。

1.根据已查明事实，案涉马边彝族自治县中学校工程款共计6,581,062元，已由业主方向锦信公司支付4,926,318元，另外1,654,744元由生效判决判令由业主方直接支付给***。锦信公司在收到前述4,926,318元工程款后，已将其中的4,534,573元支付给了***，剩余391,745元工程款应当支付给***。2.锦信公司虽未对案涉工程施工进行实际管理，但其参与案涉合同的签订、进行财务记账与工程款的审核拨付、参与案涉工程相关的诉讼活动，实际产生了相应的成本和损失，本院参照双方合同约定总工程款2%的管理费标准，认定***应向锦信公司赔偿损失131,621元（6,581,062元×2%）。3.根据企业所得税的相关规定，锦信公司必然还会因案涉工程款的划转而产生缴纳企业所得税的税费损失，***案作为案涉工程款的实际收取方和获益者，承担因该工程产生各类税费符合权利义务对等的原则，参照双方合同“乙方向甲方缴纳2%企业所得税”的约定，***应向锦信公司支付企业所得税税款2%，该款项应以锦信公司实际到账的4,926,318元工程款为基数进行计算，为98,526元（4,926,318元×2%）。锦信公司主张因***未足额向其提交成本发票而导致其应承担1,127,615.25元的企业所得税损失，但其并未提交证据证实其因案涉项目实际缴纳了如此大额的税费，应当承担举证不能的责任。4.同理，印花税的税费也应参照合同约定的“乙方自行承担合同额万分之三的印花税”内容，由***承担1,974元(6,581,062元×0.0003)，双方提交的完税证明中并无该项税费缴费记录，故应由***支付给锦信公司。前述款项进行抵扣后，锦信公司还应向***支付工程款159,624元（391,745元－131,621元－98,526元－1,974元）。因双方当事人在本案诉讼前未进行结算，双方的债权债务金额尚未确定，***主张从2020年7月1日起计算资金占用利息的请求缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。因二审出现新证据，致一审认定部分事实不当，本院予以改判。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行)第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院(2021)川1133民初227号民事判决；

二、四川锦信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款159,624元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,600元，由四川锦信建筑工程有限公司负担1,596元、由***负担1,004元；二审案件受理费5,200元，由四川锦信建筑工程有限公司负担3,192元、由***负担2,008元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周文勤

审 判 员　李　艳

审 判 员　伍　健

二〇二一年六月三十日

法官助理　吴　君

书 记 员　潘志琴

附：本案适用的相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行)

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。