某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青26民终100号

上诉人（原审原告）：***，女，1971年9月28日出生，汉族，住四川省南部县，居民身份证号码：XXX。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年12月28日出生，汉族，住西宁市海湖新区，居民身份证号码：XXX。

被上诉人（原审被告）：四川铭鼎水利工程有限公司，所在地四川省成都市金牛区石灰街71号19层5号，统一社会信用代码：91510000592751042B。

法定代表人：郭永林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋本强，男，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：青海省达日县窝赛乡人民政府，所在地青海省果洛州达日县窝赛乡依隆村，统一社会信用代码：11632624015063522T。

负责人：周保，该乡乡长。

上诉人***因与被上诉人***、四川铭鼎水利工程有限公司（以下简称铭鼎公司）、青海省达日县窝赛乡人民政府（以下简称窝赛乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省达日县人民法院（2021）青2624民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月29日立案后，依法组成合议庭，于12月16日通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***，铭鼎公司委托诉讼代理人宋本强到庭参加诉讼，窝赛乡政府经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销青海省达日县人民法院作出的（2021）青2624民初58号民事判决第二项，改判铭鼎公司对案涉工程款及利息承担连带给付责任，窝赛乡政府在未付工程款范围内承担付款责任。二、本案一、二审案件受理费由***、铭鼎公司、窝赛乡政府承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1．2019年6月***以铭鼎公司名义承包的达日县窝赛乡肉蛋奶基地项目的土建工程分包给***。一审判决第5页明确***作为实际施工人有权向发包人窝赛乡政府以及违法分包人铭鼎公司主张权利，但是其在第6页中却以违法分包人以及发包人未明确表示对上述债务承担责任为由对***要求违法分包人以及发包人承担付款责任的诉求予以驳回，属于认定事实错误。2．一审期间窝赛乡政府未提供任何证据证明其已经付清了案涉工程款，一审法院在未查清发包方是否付清案涉工程款的情况下，径自以“不宜认定窝赛乡政府应当在未付工程款范围内承担付款责任”而驳回***的主张，属认定事实不清。二、法律适用错误。1．一审已经查明***与铭鼎公司系挂靠关系，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，***挂靠在铭鼎公司名下，以该公司名义承建案涉工程，并将案涉部分工程分包给***。根据《建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。案涉工程挂靠行为系违法行为，铭鼎公司出借资质给***为法律所禁止，存在过错，***未取得建筑施工企业资质，铭鼎公司将建筑资质租借给***使用，该挂靠行为即表明了铭鼎公司自愿承担***承建该工程所带来的风险。故铭鼎公司应当对案涉工程款及利息向***承担连带支付责任。2．实际施工人要求违法分包人以及发包人承担付款责任系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》赋予实际施工人为维护自己合法权益的权利，但是一审法院将本案的案由确定为建设工程施工合同纠纷后，又根据合同相对性原则，以***与***、铭鼎公司、窝赛乡政府之间并无合同关系为由驳回***对铭鼎公司的诉讼请求，属适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判铭鼎公司对案涉工程款及利息承担连带给付责任，窝赛乡政府在未付工程款范围内承担付款责任。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

铭鼎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

***向一审法院起诉请求：一、判令***向***支付工程款127000元及利息1439.69元（利息按照起诉时的LPR3.85％，暂从2021年3月16日计算至2021年6月30日支付，最终利息计算至实际给付之日）共计128439.69元；二、判令铭鼎公司对上述款项承担连带给付责任，窝赛乡政府在未付工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、本案案件受理费由***、铭鼎公司、窝赛乡政府承担。

一审法院认定事实：2019年7月，窝赛乡政府发包的达日县窝赛乡直却村生态畜牧业合作社肉蛋奶基地建设项目经公开招标由铭鼎公司中标后，***承包了该项目并将该工程土建部分分包给***施工，其按照约定完成施工并交付后，***未按时支付完全部工程款，现尚欠***工程款127000元。以上事实有中标结果公告、青海省建设工程中标通知书以及***、四川铭鼎公司双方诉辩意见、当庭陈述予以证实，予以确认。

一审法院认为，1．铭鼎公司、窝赛乡政府是否为本案适格被告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“（一）实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；（二）实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中***作为实际施工人，有权向发包人及违法分包人主张其权利，故四川铭鼎公司、窝赛乡政府为本案适格被告。

2．***要求***支付工程款127000元、利息1439.69元（利息按照起诉时的LPR3.85％，暂从2021年3月16日计算至2021年6月30日，最终利息计算至实际给付之日）共计128439.69元的主张是否成立及铭鼎公司是否对本案案涉工程款承担连带责任、窝赛乡政府是否应当在未付工程款范围内承担付款责任的问题。首先，本案中，***提交了达日县工地清单欠条及微信聊天记录，该欠条由***的签字捺印，且欠条及聊天记录内容与本案案涉工程能够一一对应，故该欠条真实有效，予以采信，***要求***支付工程款127000元的请求予以支持；针对利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，***的主张于法有据，予以支持。其次，本案中，双方仅提供了窝赛乡政府项目由铭鼎公司中标的公告及通知书，并未提交***与铭鼎公司之间以及***与***签订的任何书面合同。***提交的达日县工地清单欠条，仅有***本人亲笔签名并捺印，并无铭鼎公司印章或其法定代表人亲笔签名。双方未提交证据证明，窝赛乡政府作为发包人欠付转包人或者分包人工程价款的情况，故不宜认定铭鼎公司已对《欠条》所涉债务予以认可及窝赛乡政府应当在未付工程款范围内承担付款责任，故对***提出铭鼎公司是否对案涉工程款承担连带责任、窝赛乡政府是否应当在未付工程款范围内承担付款责任的主张，不予支持。综上所述，***关于请求***支付工程款127000元的诉求成立，予以支持，但其要求铭鼎公司对该笔款项承担连带责任、窝赛乡政府承担付款责任的诉求则缺乏合法有效的证据，不予支持。***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对***所主张事实和证据进行辩驳的权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内向***支付农民工工资127000及利息（利息自2021年3月16日起按照同期贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2869元，由***负担。

二审期间，铭鼎公司提交了以下证据：

1．中标通知书，拟证明***主张的工程款与铭鼎公司之间没有关联性；2．合同协议书，拟证明铭鼎公司是直接与窝赛乡政府签订合同，***诉窝赛乡政府主体不适格；3．七份中国工商银行网上银行电子回单，拟证明窝赛乡政府已付清案涉工程款，双方之间已经履行完合同义务。

***质证认为，认可铭鼎公司提交的三份证据。

***质证认为，铭鼎公司提交的三份证据的真实性及证明方向均予以认可。

本院对铭鼎公司提交的三份证据是否予以采信，将在判决主文中一并予以阐述。

二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，2021年3月15日***给***出具的欠条载明“今欠达日县窝赛乡肉蛋奶基地项目土建***人工费合计127000元”。同日其又书写一份承诺书载明“本人***，在外所欠的材料款及借款，都属于个人行为，与达日县窝赛乡直却村生态畜牧业合作社肉蛋奶基地建设项目施工工程项目的甲方达日县窝赛乡直却村生态畜牧业专业合作社及施工方四川铭鼎水利工程有限公司无关。如后期持***有关的借条向甲方及施工方索要欠款的行为，甲方及施工方一概不予处理。特此承诺”。

根据各方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点并分析认定如下：

***主张的127000元工程款，铭鼎公司是否应当在欠付范围内承担连带给付责任及窝赛乡人民政府是否应当在未付工程款范围内承担给付责任。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”债权具有相对性，一般情况下债权人只能向债务人行使债权，但建设工程施工合同纠纷具有特殊性，该条规定基于保护弱势地位的建筑工人权益的目的，突破合同相对性原则，规定发包人向实际施工人承担支付工程款的责任，并限定了发包人的责任范围。适用该条规定的条件之一是发包人欠付转包人工程欠款。根据铭鼎公司的陈述，案涉工程合同总价为2040000多元，二审中铭鼎公司提交的七张中国工商银行网上银行电子回单，经核算窝赛乡政府已付工程款为2077523.85元，能够证明发包方窝赛乡政府已向铭鼎公司足额付清案涉工程款，故铭鼎公司提交的七张工商银行网上银行电子回单的真实性本院予以采信。铭鼎公司的代理人宋本强称铭鼎公司中标案涉工程后委托其具体负责施工，期间***代其负责施工一个月左右，***是通过***承包的土建部分工程，案涉工程竣工后发包方窝赛乡政府已付清工程款，铭鼎公司也已向***付清案涉工程款。无论铭鼎公司与***之间存在何种关系，***认可案涉工程项目土建工程的实际施工人为***，亦认可作为发包方窝赛乡政府及承包方铭鼎公司均已付清工程款，其2021年3月15日向***出具的欠条及同日书写的承诺书，是因工程亏损，其个人欠付***工程款纯属个人行为，与窝赛乡政府及铭鼎公司无关，铭鼎公司提交的中标通知书、合同协议书能够证明案涉工程窝赛乡政府经投标，铭鼎公司中标，且土建工程的实际施工人为***，***的陈述与铭鼎公司提交的中标通知书、合同协议书能够相互印证，故铭鼎公司提交的中标通知书、合同协议书的真实性本院予以采信。***未提交证据证明窝赛乡政府作为发包方欠付转包人或者分包人工程款的证据，因此，***提出铭鼎公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任及窝赛乡人民政府在未付工程款范围内承担给付的主张，既无事实基础，也无法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费2869元，由上诉人***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　索　南　卓　玛

审判员　    贺婷婷

审判员　    何艳丽

二〇二一年十二月二十四日

书记员　    周毛友