某某、江山市新塘边镇人民政府、江山市绿天建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省江山市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0881民初1181号

原告：***，男，1979年7月16日出生，汉族，住江山市。

委托诉讼代理人（特别授权）：朱正森，江山市正成法律服务所法律工作者。

被告：江山市新塘边镇人民政府，住所地：江山市新塘边镇新兴路12号。

法定代表人：陈小华，镇长。

委托诉讼代理人（特别授权）：王君鸽，浙江刚诚律师事务所律师。

第三人：江山市绿天建设有限公司，住所地：江山市贺村镇中心街282号，统一社会信用代码：913308815816932389。

法定代表人：方惠珍，执行董事。

原告***与被告江山市新塘边镇人民政府（以下简称新塘边镇政府）、第三人江山市绿天建设有限公司（以下简称绿天公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案受理。依法由审判员毛志明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其诉讼代理人朱正森、被告诉讼代理人王君鸽到庭参加诉讼。第三人绿天公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告江山市新塘边镇人民政府向原告支付工程款550600元；2、由第三人绿天公司和被告江山市新塘边镇政府承担本案诉讼费用。事实和理由：被告新塘边镇政府于2013年9月22日对江山市新塘边镇东陈村达阴山开发垦造耕地项目工程施工进行公开招投标，绿天公司中标。同年10月14日，被告新塘边镇政府与绿天公司签订了施工合同一份。约定“合同工程款为6237932元，结算审定后除扣留工程总价的5%作为工程保修金外，结清剩余工程款。工程保修金在一年保修期满（从验收合格之日开始计算）、扣除维修款后，余款一个月内全部支付给承包方”等内容。2013年11月8日，原告与绿天公司签订了承包合同一份。约定：“江山市新塘边镇东陈村达阴山开发垦造耕地项目工程绿天公司合同造价（实际造价为准）的91.7%（含项目经理证书管理费）作为成本加利润承包给***施工，该款项在业主支付的工程款中扣交。合同造价为6237932元（以竣工结算为准）。”原告依约进行了施工。2014年6月30日完工，并通过验收。经审计结算确定本工程审定价为6302023元，现被告尚欠工程款60万元未付。原告认为，原告作为实际施工人可要求被告支付工程款。为此，根据法律和司法解释相关规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。

被告新塘边镇政府辩称，原告诉称的事实与理由部分属实，***确实是实际施工人，确实有60万元未付给绿天公司，据我们了解案外人将该笔款项进行了执行保全，所以该笔款项还未付出去。根据市政府的文件规定，涉案的项目由乡镇政府对外签订合同，工程款由市财政拨款，通过江山市农安土地资源开发有限公司支付给施工单位。

原告向本院提供了下列证据以证明其主张：证据一、江山市新塘边镇人民政府与绿天公司签订的合同一份，证明1、涉案工程经过招投标绿天公司中标，由绿天承包施工，2、合同价款在审定后结清；证据二、绿天公司与***签订的承包合同一份，证明1、由第三人承包施工的案涉工程转包给***，***自负盈亏，2、以合同实际造价的91.7%作为成本价加利润承包给***，即工程造价的8.3%归绿天公司所有（包括管理费和税金），其余归***所有；证据三、工程造价审计报告一份，证明1、案涉工程按期竣工，2、案涉工程在2017年10月13日通过新塘边政府验收合格，3、工程合格审定价为6302023元，4、合同价款审定日期为2019年1月29日；证据四、江山市土地开发整理项目工程款报账审批表六份，证明原来农安公司也是直接向原告支付工程款的。

被告向本院提供了江政办发〔2013〕49号《江山市人民政府办公室关于印发江山市土地整治项目管理暂行办法的通知》文件一份，证明涉案工程由镇政府签订施工合同，由农安公司付款。

被告对原告证据一、三、四的真实性和证明对象无异议，本院对此予以认定。被告认为对原告证据二的真实性不清楚，但工程确实是由原告施工的。本院认为，第三人无正当理由未到庭参加诉讼，在收到应诉材料后，也未对原告诉讼请求及所依据的事实予以反驳，应视为对原告的诉讼请求放弃抗辩，结合被告认可原告是实际施工人的事实，本院对原告证据二的真实性和证明对象予以认定。原告对被告提供的证据的真实性和证明对象无异议，本院对此也予以认定。同时也对原告诉称的事实予以认定。

综上本院认为，根据我国关于建设工程施工合同相关司法解释规定，承包人未取得施工企业资质的，施工合同无效；施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告系无企业施工资质的个人，故其与绿天公司签订的施工合同无效，但由于其施工的工程已经竣工验收合格，故其可参照合同的约定主张工程款。最高人民法院司法解释规定的目的，是为了解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况严重恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为解决实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，且实际施工中，一些工程是由实际施工人投资施工的，其违法分包人并不对工程投资，如实际施工人不能在法律规定的范围内向发包人在未支付的价款范围内主张权利，则对实际施工人的利益保护是不利的。现被告承认尚有60万元的工程款未支付，且第三人绿天公司对原告的诉讼请求及所依据的事实也未提出异议，故本院对原告要求支付工程款的请求予以支持。由于被告未支付的原因有被法院保全的客观因素，故对原告的第二项诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，判决如下：

一、被告江山市新塘边镇人民政府在欠付的工程款范围内支付原告***工程款550600元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9306元，减半收取4653元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审判员　　毛志明

二〇一九年四月十七日

书记员　　姜林莉