某某与某某等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

吉林省通化市二道江区人民法院

民事判决书

（2018）吉0503民初127号

原告：***，男，汉族，焊工，住吉林省通化市二道江区。

委托代理人：曾楠，吉林昱诚律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，无职业，住吉林省通化市二道江区。

委托代理人：***，通化市二道江区法律援助中心律师。

被告：***，男，满族，通化市中兴建筑安装工程有限责任公司项目经理，住吉林省通化市二道江区。

委托代理人：***，系吉林殷广耀律师事务所律师。

被告：通化市中兴建筑安装工程有限责任公司。住所：通化市滨江路**号。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托代理人：***，系吉林殷广耀律师事务所律师。

原告***与被告***、***、通化市中兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称中兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月19日、2018年6月13日两次公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人曾楠、被告**埃及其委托代理人***、被告***及其委托代理人***、被告中兴公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：l、请求法院依法判令被告***向原告赔偿住院期间伙食补助费3200元、护理费11309.4元、误工费39600元、营养费1000元、交通费200元、精神损害赔偿金5000元、伤残赔偿金53060元，二次治疗费26000元、误工费4000元、二次治疗护理费2513.2元、被抚养人生活费5749.91元，以上合计151632.51元；2、判令被告***、通化市中兴建筑安装工程有限责任公司对原告的损失承担连带赔偿责任。事实与理由：原告系焊工，自2007年开始，受被告***雇佣，参与***承包工程的建设。2017年9月25日，***打电话给原告，要求原告到通化县的部队进行房屋维修，每天工资为220元。2017年9月30日晚，被告***打电话告诉原告第二天到位于二道江桃源村五组的煤气管道架空及限高标志工程进行焊工作业。原告于当日早上8点左右到达施工现场，下午13时30分左右在施工过程中摔到地面上，原告腰、胳膊疼痛难忍，在场的**埃及***、***将原告送到通化市第二人民医院治疗。经诊断原告为：肱骨骨折、右桡骨远端骨折、腰椎第1.2右侧横突骨折、右第10、11肋骨骨折、右尺骨近端骨折。经医院住院治疗32天后好转出院。出院后，原告多次找到被告协商赔偿事宜，但被告未对原告的全部损失进行赔偿。为了维护原告的合法权益不受侵害，原告特诉讼至贵院，请求人民法院依法判令被告***赔偿原告的全部损失，其他被告承担连带赔偿责任。

***辩称，该案属于认定工伤案件，不应由人民法院直接受理。***应按《工伤保险条例》规定申请劳动部门处理。用人单位将工程发包给不具备资质的组织或者自然人，该组织或者自然人聘任的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。根据《劳动和社会监察部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）第12号，第四条规定，本案为工伤纠纷案件，应当由中兴公司承担用工主体责任，确立劳动关系，给予受伤人赔偿。

***辩称，2017年9月14日，中兴公司与吉林省二道江经济开发区管理委员会签订了《开发区嘉成路限高龙门架》建设工程施工合同，工程施工后需要焊接安装龙门架，2017年9月20日，中兴公司与**埃签订了《龙门架焊接及安装合同》约定由***自行焊接、安装完成交工，***负担施工时的一切责任。中兴公司与***之间系承揽关系，不存在选任过错。***系中兴公司该工程项目经理，原告提供的证人没有证明***与中兴公司之间是承包关系，原告受到的损失与***没有关系，且原告***不听劝阻，冒险作业，不应当由***承担连带责任。

中兴公司辩称，钢结构企业的资质与本案建筑构配件不是一回事，建筑构配件是任何一个建筑施工企业在生产中都会运用、使用的设备，比如水泥件，水泥管，这类都属于建筑构配件，钢筋套笼及本案的钢制龙门架都属于这一类，按照建筑业企业资质管理规定第二条，本案被告***作为自然人，不属于必须具备施工资质的企业，其与中兴公司之间不存在违法分包、转包的行为，中兴公司不应当承担连带赔偿责任。针对被告***所言，本案不是劳动争议案件，是雇工人身损害赔偿，不适用被告***所提的文件。***与中兴公司之间是加工承揽合同关系，***与原告***之间是雇佣关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告***系焊工，自2007年开始，受被告***雇佣，参与***所承包工程的施工。2017年9月，吉林二道江经济开发区管理委员会（发包人）与通化市中兴建筑安装有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由中兴公司对嘉成路高炉煤气处限高龙门架进行施工，合同价款为247000元。被告***作为中兴公司委托代理人在该合同上签字。2017年9月30日晚，被告***打电话告诉原告第二天到上述工程地点进行焊工作业。原告于当日早上8点左右到达施工现场，下午13时30分左右在施工过程中摔到地面上，经通化市第二人民医院住院治疗32天。事故发生后，被告***与被告中兴公司***签订《龙门架焊接及安装合同》，收到***给付工程款23000元。原告***于2018年3月19日，向本院递交鉴定申请书，请求对伤残程度、二次误工时限、护理时限、后续治疗费进行鉴定。2018年5月10日，***麦司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为***伤残程度为十级，二次治疗医疗费2.6万元、护理期限20日、误工期限20日。原告于2018年5月17日向本院提交了增加、变更诉讼请求申请书。

双方对本案的案件定性，即原告***与被告***之间、***与中兴公司之间以及***与***、中兴公司之间法律关系存在争议。原告***主张，***系焊工，自2007年，受雇于***，参与***承包工程的建设，被告***应当承担雇主责任，对原告进行赔偿。而***系从****转包的原告受伤的工程，***系从中兴公司承包的工程，中兴公司与***之间系承包关系，***与***之间系转包关系，无论争议工程属于市政公用工程还是钢结构的其他工程均应符合相关资质要求标准才能建设，被告***、被告中兴公司因违法分包，应当对原告的损失承担连带赔偿责任。被告***主张，被告中兴公司将工程发包给不具备资质的组织或者自然人，该组织或者自然人聘任的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，本案应为工伤纠纷案件，应当由中兴公司承担用工主体责任，确立劳动关系，给予受伤人赔偿。***、中兴公司主张，本案为建筑构配件施工，***不属于应当具备施工资质的企业，***、中兴公司不存在违法分包、转包的行为，***与中兴公司及原告***之间是加工承揽合同关系和雇佣关系，被告***、中兴公司不应当承担连带赔偿责任。本院认定如下，原告***多年来与被告***存在合作关系，***承包工程后，雇佣***和其他焊工共同从事焊工工作，与被告***系雇佣关系，***在本次施工过程中受伤，应当由被告***承担雇主责任对原告的损失予以赔偿。对于被告***主张的，***与被告中兴公司之间应按照劳动关系，先行申请劳动仲裁的主张，因原告***及原告***提供的证人均证实，***系受雇于***，参与本项目施工系接受被告***调遣与中兴公司无关，故本院对被告***的该主张不予采信。根据被告***与被告中兴公司***之间签订的合同，双方应为分包合同法律关系而非定做法律关系。

被告***对原告诉请的误工费有争议，认为应该是23560.77元，不应该是39600元，对其他损失数额及计算方式没有争议。

本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。原告***受雇于被告***从事焊工工作，与被告***系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***在为***提供劳务时自身受到损害，应根据双方过错承担相应责任。因***在提供劳务过程中没有注意自身安全，在没有采取安全措施的情况下，冒雨攀爬作业造成自身损害，故原告***应自行承担部分损失，本院酌定以百分之二十为宜。***在从事劳务过程中，因安全事故遭受人身损害，作为中兴公司工程项目经理***知道或者应当知道接受分包施工作业的雇主***没有相应资质，在组织施工时没有严格审核，将施工项目交给被告***，故中兴公司对原告***应承担连带赔偿责任。而被告***作为中兴公司的项目经理，不承担赔偿责任。

对于双方存在争议的误工费，依照《吉林省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿执行标准通知》建筑业平均工资标准按每日172.29元计算，应当为23560.77元。二次治疗误工费为172.29元*20日=3445.8元。其他损失数额及计算依据符合法律规定，被告亦没有异议，本院予以认可。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：

一、被告**埃于本判决生效之日起十日内向原告***支付各项经济损失共计132039.08元（住院伙食补助费3200元、护理费11309.4元、误工费23560.77元、营养费1000元、交通费200元、精神损害赔偿金2000元、伤残赔偿金53060元，二次治疗费26000元、误工费3445.8元、二次治疗护理费2513.2元、被抚养人生活费5749.91元）的百分之八十即105631.26元，原告***自行承担百分之二十；

二、被告通化市中兴建筑安装工程有限责任公司对原告***的上述损失承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3333元，鉴定费3300元，由被告***承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年七月九日

书记员彭羽