宁某某水利工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民事判决书

（2020）宁03民终453号

上诉人（原审被告）：宁****水利工程有限公司，住所地宁夏回族自治区平罗县。

法定代表人：张国忠，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈泽东，宁夏鑫源律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月23日出生，回族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。

委托诉讼代理人：张洋，宁夏颢振德律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**，男，1969年11月22日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。

上诉人宁****水利工程有限公司（以下简称鑫鸿利水利公司）因与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫鸿利水利公司的法定代理人张国忠及委托诉讼代理人陈泽东、被上诉人***及其委托诉讼代理人张洋到庭参加诉讼。被上诉人**经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人鑫鸿利水利公司的上诉请求:1、请求二审法院依法撤销(2019）宁0323民初3668号民事判决，并依法改判驳回被上诉人***要求上诉人承担付款责任的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人应当承担付款责任，认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人作为承包人对于被上诉人**将涉案工程转包给被上诉人***并不知情也没有与被上诉人***签订任何的书面合同，因此，上诉人不存在任何的过错。在一审审理中被上诉人***提交的承诺书并不能达到一审判决认定上诉人知道两被上诉人存在转包的事实，在施工过程中被上诉人***一直以劳务负责人的名义出现，被上诉人**也告知被上诉人***只是施工中劳务的负责人，因此，对于全部的转包事宜上诉人并不知情，向发包方吴忠市水务局书写承诺书中也明确写明下欠被上诉人的款项并不是工程款而是劳务费，其目的是为了解决农民工工资，对此上诉人没有任何的过错；另外该承诺书并不是上诉人公司向被上诉人***所书写，而是向发包方吴忠市水务局做出的承诺，该承诺不能约束到上诉人与被上诉人***，同时该承诺被上诉人**也签字认可，其目的只是因为被上诉人***以催要农民工工资的方式向发包方要求支付款项，在发包方发放款项时要求书写的，并不代表上诉人有义务直接向***支付款项，根据合同的相对性原则，被上诉人**也签字认可，应当由其向被上诉人***支付。其次，上诉人已经按照约定将全部的工程款向被上诉人**进行了支付，在支付时被上诉人***也是知道的，上诉人并不欠任何的工程款，要求上诉人再次承担付款义务明显缺乏法律依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在以实际施工人的名义提起诉讼时，将转包人、违法分包人列为被告，应当查明各当事人未付工程款的数额，本案中一审判决已经认定上诉人已经将全部的工程款向被上诉人**进行了支付，但仍要求上诉人继续支付被上诉人***的劳务费这明显违反基本的公平原则，也缺乏法律依据。如果按照一审判决的理论，作为承包人就不能去支付工程款，否则，无法确定签订合同的相对方是否进行了转包，是否下欠农民工工资，一旦支付完毕，农民工再次起诉，承包方仍然要承担责任，违背基本的常理。再其次，通过一审中被上诉人***提交的欠条签署时间来看，上诉人在2015年7月10日向被上诉人**支付100万元工程款时，被上诉人***也是知道的，同意**只支付部分的劳务费，因此才会在当天要求**书写欠条，自**欠条书写时两被上诉人的法律关系已经转变为民间借贷关系，与之前的建设工程施工合同再无关联性；另外通过**书写欠条内容来看，也无法确定**下欠的款项是工程款，一审判决主观臆断该款项是工程款缺乏证据支持。2、一审判决对于上诉人一审抗辩该款项已过诉讼时效的辩解理由没有任何的阐述，不予采纳完全错误。通过一审审理可知，被上诉人用于起诉的证据主要包含两被上诉人签订的《工程施工承包合同》以及2015年7月10日由被上诉人**书写的欠条一张，约定归还时间为2015年9月。通过上述证据分析可知，如果上述欠款属于工程款，该欠条应当是对于工程款的结算，是双方对于最后付款期限的约定；如果不是工程款而是双方另外形成的债权债务关系，那么欠条也对最后还款时间作出了明确约定（2015年9月），本案中从2015年9月至被上诉人向人民法院提起诉讼的时间为2019年9月11日已经远远超过法律规定的诉讼时效，因此，上诉人一审提出的抗辩理由依法应当成立。3、一审审理中遗漏诉讼主体，程序存在违法。在一审判决书中认定：“原告***与丁学林作为实际施工人，完成了案涉工程的施工任务”但是本案的原告只有被上诉人***一人，明显存在遗漏主体的事实。综上，上诉人并不欠被上诉人***任何的款项，已经就工程款全部付清，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称：1.上诉人认为***是劳务负责人且不知道与***的转包关系系虚假陈述。上诉人出具的承诺书中可以明显看出上诉人在支付给***劳务费前还要扣除管理费和税金，如果上诉人一直认为***只是劳务负责人，那么只需要支付工资就可以了。由此可见，上诉人在签订承诺书时就对***系本案实际施工人的事实是知情的。2.至于上诉人是否将所有工程款支付给**，被上诉人***没有权利也没有义务去了解，**与上诉人系长期的工程合作伙伴关系，故上诉人支付给**的工程款到底与案涉工程有无关系，单凭上诉人与***的陈述是无法确定的。3.上诉人支付给**工程款的事情***无论知情与否都不影响上诉人向***支付工程款的义务，上诉人的法人张国忠在承诺书中也承诺要将工程款承包给***，那么上诉人就应当履行承诺的义务。

被上诉人**经本院合法传唤未到庭，亦未提交答辩状，视为其放弃答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款1254000元，支付逾期付款利息直至欠款清偿为止，暂计算43735.40元（按年利率4.75%，自结算之日至起诉之日），总计1297735.40元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年3月19日，吴忠市水利工程建设项目管理办公室（发包人）与被告鑫鸿利公司（承包人）签订了《协议书》，约定被告鑫鸿利公司承包位于宁夏盐池县惠安堡镇苦水井村防洪治理工程II标段。

2013年3月22日被告**借用被告鑫鸿利公司资质承包了上述工程后，与原告***（实际施工人）签订了《工程施工承包合同》，约定以下主要内容：1、工程名称是太阳山开发区段防洪工程II标段，工程地点位于盐池县惠安堡镇苦水井村；工程内容为分洪沟治理2.29km（0+500∽2+790）、分洪沟弯道防洪（0+700转弯处）、过水路面1座、道路管护1.96km（0+500∽2+460段）；2、工程承包范围：招标文件中规定的所有内容，包括临时设施、安全文明施工等；3、合同价款：693万元，不含税金及相关管理费用；4、合同工期自2013年3月25日至2013年7月25日；5、合同工程价款的结算及支付方式：工程付款按施工进度拨付，按施工进度款的85%拨付，完成全部工程项目，工程款总额拨付至合同价的80%，工程竣工验收后，拨付全部合同价款。原告***与丁学林作为实际施工人，完成了案涉工程的施工任务。2015年3月20日，被告鑫鸿利公司向吴忠市水务局出具了《承诺书》，内容为“鑫鸿利公司承建的宁夏苦水河防洪治理工程2012年建设项目太阳山开发区段防洪工程，由***组织施工，因尚欠***部分劳务费，我公司承诺：本期工程拨付到位后，扣除应承担的管理费、税费等费用后，全部支付给***，用于解决拖欠的农民工工资”，被告鑫鸿利公司的法定代表人张国忠在该份承诺书中的空白处填写了“后期拨付的工程款，我公司保证支付***100万元，计壹佰万元整”。2015年7月10日，被告鑫鸿利公司的股东张国均通过宁夏平罗农村商业银行股份有限公司玉皇阁支行向被告**转账10万元、90万元，共计100万元。同日，被告**向原告出具了一张43万元的欠条，欠条中载明偿还时间为2015年9月。

一审法院认为，原告***与丁学林没有建筑施工资质，他们与被告**签订的《工程施工承包合同》系无效合同。虽然该合同无效，但是案涉工程已投入使用，原告作为实际施工人有权利主张工程款。关于责任主体及未付工程款的数额问题，被告鑫鸿利公司作为案涉工程的承包方理应自己独立完成该工程，不应将工程资质借用他人使用，且在该工程款支付中向发包方吴忠市水务局承诺给原告（实际施工人）支付工程款100万元，但被告鑫鸿利公司并未足额向原告***足额支付了100万元，原告自认下欠43万元的工程款未付，被告**给原告出具了43万元的欠条，能够证实未付工程款的数额。被告**应与被告鑫鸿利公司共同承担向原告支付工程款43万元的责任。因被告鑫鸿利公司在出具承诺书后将100万元工程款转入**账户名下，被告鑫鸿利公司在支付给原告上述工程款后有权向被告**追偿。关于利息，原告作为实际施工人与被告**、鑫鸿利公司未约定利息。被告**、鑫鸿利公司逾期支付工程款应承担相应的利息，一审法院参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率即年利率4.75%计算，被告**承诺“2015年9月清”，具体逾期之日不明确，一审法院酌情确定2015年10月1日为逾期之日，自2015年10月1日至开庭之日即2019年9月11日共计1441天，逾期利息为80636.8元（43万元×4.75%÷365天×1441天）。被告**经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定，判决：一、被告**、宁****水利工程有限公司承担付款责任于本判决生效后十日内支付原告***工程款430000元，支付利息80636.8元，共计510636.8元；二、被告宁****水利工程有限公司承担上述付款责任后有权向被告**追偿;三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13604元，原告***负担6518元，被告**、宁****水利工程有限公司共同负担7086元。

二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院审理查明的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，被上诉人***与被上诉人**签订了《工程施工承包合同》，***没有建筑施工资质，合同无效，但案涉工程已投入使用，被上诉人***作为实际施工人可参照合同主张工程款。上诉人鑫鸿利水利公司作为案涉工程的承包方，将工程资质借给被上诉人**使用，在工程款支付过程中，上诉人鑫鸿利水利公司向发包方吴忠市水务局承诺给被上诉人***支付工程款100万元。关于上诉人鑫鸿利水利公司所提其不应该承担付款责任的上诉请求，经审核,上诉人鑫鸿利水利公司当庭自认被上诉人**挂靠其公司资质进行经营活动，双方应对第三人债务承担连带责任，且在支付工程款的过程中，上诉人鑫鸿利水利公司又向发包方吴忠市水务局承诺给被上诉人***支付工程款100万元。上诉人鑫鸿利水利公司应当与被上诉人**共同承担向被上诉人***支付工程款的义务。被上诉人***自认下欠43万元的工程款未付，被上诉人**亦向被上诉人***出具了43万元的欠条。上诉人鑫鸿利公司应与被上诉人**共同承担向被上诉人支付工程款43万元的责任。故上诉人鑫鸿利公司所提该上诉请求不能成立，不予支持。关于上诉人鑫鸿利水利公司所提本案已过诉讼时效的上诉理由，经审核，一审被上诉人***提交的电话录音，证实其向被上诉人**提出履行请求，诉讼时效期间重新计算。故上诉人鑫鸿利水利公司所提诉讼时效的抗辩事由不能成立，不予采纳。

综上所述，上诉人鑫鸿利水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8906元，公告费600元，由上诉人宁****水利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 韩　芬

审判员 艾进春

审判员 侯士俊

二〇二〇年十月十日

书记员 马少花

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。