山东亿云信息技术有限公司与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）京行终9001号

上诉人（原审原告）：山东亿云信息技术有限公司，住所地山东省济南市高新区新泺大街2008号银荷大厦B座4层。

法定代表人：李钊，总经理。

委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江早云，北京创博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：韦萍，国家知识产权局审查员。

上诉人山东亿云信息技术有限公司（简称亿云公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2643号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

第25268181号图形商标（简称诉争商标），于2017年7月11日提出注册申请，指定使用在第42类的“无形资产评估；技术研究；化妆品研究；包装设计；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；计算机软件咨询；信息技术咨询服务；室内设计”服务上，申请人为亿云公司。

第5352556号“GZCTV及图”商标（简称引证商标一），于2006年5月16日提出注册申请，核定使用在第42类的“计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机系统设计；把有形的数据和文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；主持计算机站（网站）；计算机软件的安装；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）”服务上，注册人为贵州省广播电视信息网络股份有限公司，该注册商标专用期限至2019年9月13日。

第10653146号图形商标（简称引证商标二），于2012年3月21日提出注册申请，核定使用在第42类的“替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；计算机软件设计；室内装饰设计；建设项目的开发；工业品外观设计；节能领域的咨询；建筑木材质量评估；材料测试；服装设计”服务上，注册人为深圳高境界智能科技有限公司，该注册商标专用期限至2024年8月13日。

第13220266A号图形商标（简称引证商标三），于2013年9月10日提出注册申请，核定使用在第42类的“化学研究”服务上，注册人为江阴东恒新材料科技有限公司，该注册商标专用期限至2025年5月27日。

第13516064号“81890及图”商标（称引证商标四），于2013年11月11日提出注册申请，核定使用在第42类的“计算机系统分析；艺术品鉴定；无形资产评估；服装设计；室内装饰设计；工程绘图；质量评估；气象信息；车辆性能检测；工业品外观设计”服务上，注册人为宁波市海曙81890求助服务中心，该注册商标专用期限至2025年2月6日。

原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以诉争商标与各引证商标构成使用在类似服务上的近似商标为由作出《商标驳回通知书》，驳回诉争商标的注册申请。

2018年6月25日，亿云公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，并提交了下列证据：

1.诉争商标与各引证商标详情截图。

2.亿云公司企业宣传单、所获证书截图、商标版权登记证书、系列宣传情况、发行期刊截图、参加活动情况，诉争商标的使用等。

2018年12月29日，商标评审委员会作出商评字[2018]第257726号《关于第25268181号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标指定使用的无形资产评估、计算机软件维护等服务与各引证商标核定使用的无形资产评估、计算机编程等服务属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一、四的图形部分及引证商标二、三在表现形式、视觉效果方面相近。诉争商标与各引证商标同时使用在上述同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。亿云公司提供的证据不足以证明诉争商标经使用与其形成对应关系，并足以与各引证商标相区分。依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标的注册申请予以驳回。

亿云公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

在原审诉讼中，亿云公司提交了下列证据：

1.大众网、消费日报网、网易号、济南日报、郑州新闻网、2019中国国际大数据产业博览会、山东电视台对亿云公司及其业务的宣传、报道。

2.2019中国国际大数据产业博览会参会企业名单及亿云公司参会的现场照片、亿云公司参加2019年中国洛阳（国际）创意产业博览会的现场照片。

原审另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

北京知识产权法院认为：对各方当事人对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议予以确认。鉴于亿云公司放弃诉争商标在“化妆品研究”服务上的申请，引证商标三不再构成诉争商标注册的在先障碍。诉争商标与其他引证商标均构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。亿云公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已获得较高知名度，进而可以使相关公众将其与引证商标一、二、四相区分。被诉决定认定正确，予以支持。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回亿云公司的诉讼请求。

亿云公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标一、二、四不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；2.亿云公司对引证商标一、二、四提起连续三年不使用撤销申请，引证商标将被撤销；3.诉争商标在实际使用中，未出现相关公众将诉争商标与各引证商标混淆、误认的情况。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序及原审诉讼程序的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。

另查，截至二审审理终结，引证商标一、二、四仍处于合法有效状态。

本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务项目。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的服务具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，所使用服务的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。

本案中,至二审审理终结，亿云公司并未提交任何关于引证商标一、二、四效力发生变化的有效证据，故引证商标一、二、四仍为有效在先注册商标，构成诉争商标注册申请的权利障碍。亿云公司在原审中对诉争商标与引证商标一、二、四使用的服务构成类似服务不持异议,本院经审查予以确认。诉争商标由圆形和三条曲线组成，引证商标一、二、四均由圆形、三条曲线和其他要素组成，诉争商标和引证商标一、二、四标志中圆形和三条曲线的弯曲弧度虽有所区别，但其在图形构成、整体外观等方面相近，诉争商标和引证商标一、二、四均构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二、四若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易对服务来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标一、二、四分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会和原审法院关于诉争商标与引证商标一、二、四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。亿云公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由山东亿云信息技术有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　亓　蕾

审 判 员　　吴　静

审 判 员　　闻汉东

二〇一九年十二月三十日

法官助理　　荣上荣

书 记 员　　季依欣