**、***和建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁07民终3974号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年8月2日出生，汉族，住山东省临朐县。

委托诉讼代理人：胡正刚，江苏苏冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张荣伟，江苏苏冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***和建设工程有限公司，住所地山东省桓台县张北路2026号。

法定代表人：张正吉，总经理。

被上诉人（原审被告）：临朐同济置业有限公司，住所地山东省临朐县东城街道民主南路与顺河路交汇处。

法定代表人：张伟，总经理。

上诉人**因与被上诉人***和建设工程有限公司、临朐同济置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院(2021)鲁0724民初3050号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法撤销（2021）鲁0724民初3050号之六民事裁定书。事实和理由：一、原裁定认定事实和适用法律错误。**起诉未违背民事诉讼“一事不再理”原则，不构成重复起诉，本案不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，不构成重复诉讼。发包人临朐同济置业有限公司与承包人***和建设工程有限公司订立建设工程施工合同，因工程欠款确认纠纷，双方产生了（2021）鲁0724民初2311号案件。本案**借用***和公司资质承揽工程，是涉案工程的实际施工人，基于实际施工人身份提起诉讼，起诉标的额与依据均不相同。本案诉讼请求是确认**对临朐同济置业有限公司及***和建设工程有限公司拖欠的工程款享有债权，该诉讼请求既建立在（2021）鲁0724民初2311号案件确认的债权基础之上，也建立在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定基础之上。本案是建立在（2021）鲁0724民初2311号案件基础之上的新诉，诉讼标的额与（2021）鲁0724民初2311号请求的诉讼标的内涵完全不同。二、发包人未告知实际施工人，为自身利益径行起诉承包人，然后通过山东省临朐县人民法院主持调解，恶意串通损害未参加诉讼的实际施工人的合法权益，无论是前诉存在错误需要申请再审，还是因诉讼标的不同而另外起诉，实际施工人**的诉权都应存在。

***和建设工程有限公司、临朐同济置业有限公司未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.判决***和建设工程有限公司、临朐同济置业有限公司向**支付工程款1500万元及利息1511506.85元（以1500万元为基数，自2021年04月09日起计算至付清之日止，按照年利率6%计算，加上2021年04月09日之前拖欠的1511506.85元利息）；2.确认**对位于临朐县折价或拍卖的价款，在上述第1项请求范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费由***和建设工程有限公司、临朐同济置业有限公司承担。

一审法院认定事实：1.***和建设工程有限公司系由山东万和建工有限公司变更企业名称而来。2011年6月6日，山东万和建工有限公司（甲方）与**（乙方）签订《建筑安装工程风险承包合同》，约定：甲方将案涉工程交给乙方风险制承包，工程内容以与建设单位签订合同为准，合同价格约4000万元（以最终审结值为准）；乙方在甲方的监督下履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》，行使并承担《建设工程施工合同》有关甲方的一切权利与义务。在该合同“甲方权利和义务”中约定：甲方协助乙方洽谈工程，参加工程投标，费用由乙方承担，工程中标后，协助签订《建设工程施工合同》，乙方必须将《建设工程施工合同》、中标通知书交到公司存档，项目部使用时到公司办理使用手续。2.2011年6月10日，临朐同济置业有限公司与山东万和建工有限公司就案涉工程签订《建筑施工合同》，约定临朐同济置业有限公司将其开发建设的案涉工程发包给山东万和建工有限公司施工，双方约定合同价款暂按950元/平方米计算，计31253100元，以最终审定的工程结算值为准。3.2013年4月28日，临朐同济置业有限公司与山东万和建工有限公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，约定签约合同价为55962372.69元，合同价格形式为单价合同。该合同为双方在住建部门备案的合同。4.2015年7月13日，***和建设工程有限公司曾开具《法人授权委托书》，授权**为***和建设工程有限公司签订经济合同代理人，权限为盛世家园补充协议合同签订，有效期限15天。5.2015年6月15日，临朐同济置业有限公司与***和建设工程有限公司签订《临朐盛世家园B区5#、6#、10#、11#楼工程施工合同补充协议》，该协议***和建设工程有限公司一方由**作为委托代理人签订，落款处加盖有***和建设工程有限公司公章。2018年3月26日，在临朐同济置业有限公司三楼会议室召开的临朐同济置业有限公司与***和建设工程有限公司有关人员会议所制作的《会议纪要》落款处，***和建设工程有限公司加盖公章并由**作为***和建设工程有限公司的代表签名。6.2021年3月，临朐同济置业有限公司就案涉工程向本院提起诉讼，请求判令***和建设工程有限公司返还临朐同济置业有限公司多支付的工程款6244889.78元，***和建设工程有限公司给临朐同济置业有限公司开具全部工程款发票。该案经本院委托特邀调解员主持调解，双方自愿达成调解协议：（1）***和建设工程有限公司建设的位于临朐县骈邑路与顺河路交叉路口西南处的临朐盛世家园B区（桂花园）5#、6#、10#、11#楼的建设工程项目结算按1240元/平方米计算，建筑面积为32898平方米，该项目含税工程造价为40793520元，双方对账后临朐同济置业有限公司已拨付工程款28752924.04元，临朐同济置业有限公司供料价值总额10162525.99元，合计临朐同济置业有限公司已支付***和建设工程有限公司工程款38915450.03元，结算值包含的水、电、暖按含税的0.5%扣除后，临朐同济置业有限公司尚欠***和建设工程有限公司工程款1674102.37元，于2021年4月20日前支付120万元，余款474102.37元于2021年5月20日前一次性付清；（2）***和建设工程有限公司应履行的其他合同义务仍应按照双方签订的同济盛世家园B区建筑施工合同约定履行，***和建设工程有限公司在本项目中所发生的债务自行负责解决，并承担由此引起的责任和后果；（3）临朐同济置业有限公司、***和建设工程有限公司按协议约定日期履行自己的义务；（4）本协议与原合同及补充协议内容不一致时，以本协议为准，本协议没有约定的内容执行合同及补充协议内容；（5）临朐同济置业有限公司放弃其他诉讼请求。案件受理费55514元，减半收取计27757元，由临朐同济置业有限公司负担。上述协议，本院于2021年4月20日作出（2021）鲁0724民初2311号民事调解书予以确认。临朐同济置业有限公司称已按协议履行完毕。

一审法院认为，**与临朐同济置业有限公司签订案涉工程风险承包合同，由**以临朐同济置业有限公司的名义进行案涉工程的施工，且对案涉工程有关事项的处理中，**均作为临朐同济置业有限公司的委托代理人或者代表人参与合同、补充协议的签署，以及参加与建设单位临朐同济置业有限公司的会议，因此，可以确定案涉工程施工合同的发包人为临朐同济置业有限公司，承包人为***和建设工程有限公司，**在施工中系作为***和建设工程有限公司的委托代理人，代表***和建设工程有限公司参与施工有关事宜。***和建设工程有限公司作为承包人与发包人临朐同济置业有限公司就案涉工程价款已在本院（2021）鲁0724民初2311号案件中调解结算完毕，**再就案涉工程以与生效了民事调解书确认的工程价款相异的价款数额提起诉讼，系欲以本案诉讼否定已经生效的民事调解书确认的调解协议内容，不符合民事诉讼“一事不再理”的受理原则，**的起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回**的起诉。

本院认为：本案系不服驳回起诉裁定的上诉案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条之规定不开庭审理。从查明事实看，案涉建设工程施工合同当事人双方为临朐同济置业有限公司、***和建设工程有限公司，**非该合同当事人且**系作为***和建设工程有限公司的委托代理人参与施工，其另行提起本案诉讼不符合民事诉讼法规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”起诉条件且实质系否定另案（2021）鲁0724民初2311号调解书处理结果。若**认为已经发生法律效力的（2021）鲁0724民初2311号调解书损害其民事权益，应当依照相关规定或者按照其与***和建设工程有限公司之间的协议另行处理。

综上，**的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　崔福涛

审判员　　王　峰

审判员　　于志明

二〇二二年五月九日

书记员　　郑　伟