上海申杰建设工程有限公司与上海巴安水务股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终474号

上诉人（原审被告）：上海申杰建设工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：陈卫娟，执行董事。

委托诉讼代理人：王浩，上海申同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴胜男，上海申同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海巴安水务股份有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：张春霖，董事长。

委托诉讼代理人：胡红珍，该公司职员。

上诉人上海申杰建设工程有限公司（以下简称申杰公司）因与被上诉人上海巴安水务股份有限公司（以下简称巴安水务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初4165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

申杰公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：本案所涉工程项目的工程造价不应通过造价鉴定予以确定。一审法院支持上诉人向被上诉人开具建安发票错误。

被上诉人巴安水务公司辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

巴安水务公司向一审法院提出以下诉讼请求：一、判令被告返还原告超付的工程款1540997.84元并支付鉴定费126866.06元；二、判令被告向原告开具金额为8015835.16元的建安发票。

一审法院认定事实：2012年5月30日，案外人启东市水利市政工程有限公司（以下简称启东水利公司）作为承包人、原告巴安水务公司作为分包人，双方签订协议书一份，案涉相关内容：工程名称为海门工业园区镇村供水管网改造工程，工程内容为图纸与工程量清单所列全部内容，合同价款34112734.54元，组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等。

2012年5月31日，原、被告订立《建设工程施工专业分包合同》，案涉主要内容：分包工程名称为海门工业园区镇村供水管网改造工程；分包合同价款16750000元（含税），其中材料费10000000元（含税）、人工费6750000元（含税）；本合同价款采用固定单价合同方式；质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；本工程约定的工程质量保修金为工程竣工结算价款的10%；承包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还给分包人。

2017年1月14日，海门市审计局出具《固定资产投资结算审定单》[海审定（2017）003号]，主要内容：送审金额40399054.5元，审定金额32796092.4元，核减金额7602962.1元，核减率18.82%。

审理中，依原告申请，一审法院委托江苏全通工程技术有限公司对被告施工的案涉工程造价进行鉴定。2019年6月20日，该公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论：案涉分包工程造价14688026.89元，若原告2019年5月22日提供的相关质证材料为原告购买且用于本工程内，该部分材料962444.11元应予以扣除，鉴定金额为13725582.78元。

庭审中，双方一致认可原告已支付工程款15266580.62元，被告已向原告开具建安发票的金额为5709747.62元。

另查明，案涉工程于2013年3月31日竣工验收合格。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，原告将其承接的案涉工程违法分包给被告施工，因该合同违反法律强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，相对人有权请求参照合同约定结算工程款。案涉工程造价经鉴定机构鉴定为14688026.89元，因被告未提交相反证据证明962444.11元材料未实际用于案涉工程或由其自身购买，且庭审中其亦自认主材均系原告提供，故一审法院确认上述材料款由原告支付，该款应在案涉工程造价中予以扣减。故案涉工程造价应为13725582.78元，现原告已付15266580.62元，被告应将原告超付的1540997.84元工程款予以返还。被告亦应向原告开具与工程造价等额的建安发票，因其至今仅开具5709747.62元发票，故仍应开具8015835.16元发票。关于本案鉴定费126866.06元，因该费用系原告举证的必要费用，故一审法院酌定该费用由原告负担10万元，余额由被告负担。

综上，原告的部分诉请合法有据，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告上海申杰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海巴安水务股份有限公司工程款1540997.84元。二、被告上海申杰建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告上海巴安水务股份有限公司开具金额为8015835.16元的建安发票。三、驳回原告上海巴安水务股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16310元、保全费5000元，合计21310元，由原、被告各半负担10655元；鉴定费126866.06元，由原告负担100000元，被告负担26866.06元。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，双方当事人订立的分包合同因违反法律强制性规定，一审认定为无效并无不当。对于无效的建设工程合同而言，有关的工程款通过鉴定方式予以确定更能衡平当事人之间的利益。二审诉讼中，上诉人亦没有充分证据证实该鉴定确有错误之处，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出的开具发票的问题，本案认为，根据案涉工程建设的实际情形，开具建安发票比开具劳务发票更符合本案的客观实际。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16310元，由上诉人申杰公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　季建波

审判员　罗　勇

二〇二〇年六月二十九日

书记员　陈　宁