陆开斌、龙德荣等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂11民终842号

上诉人（原审被告）:***,男,1971年1月10日出生,汉族,住广西贺州市昭平县。

委托诉讼代理人:叶万荫，昭平县永和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:***,男,1956年6月18日出生,瑶族,住广西梧州市蒙山县。

委托诉讼代理人:龙德民,广西天际律师事务所律师。

原审被告:昭平县城乡建设工程公司,住所地:广西贺州市昭平县昭平镇西宁北路3-1号。

法定代表人:陆小东,总经理。

委托诉讼代理人:杨安团,广西卓秀律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告昭平县城乡建设工程公司承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2020）桂1121民初1233号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。***于2021年6月20日提出上诉，于2021年6月21日签收《上诉确认及预交上诉费通知单》，在通知的交费期限内，未缴纳上诉费，依法按***撤回上诉处理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求:一、撤销昭平县人民法院(2020)桂1121民初1233号民事判决，查清事实依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定建筑面积为1045.13平方米存在事实认定错误。1、原审判决以广西南宁天海测绘科技有限公司出具的昭平县走马乡庇江医院周转房《施工面积平面图》为依据，认定涉案工程施工总面积为1045.13平方米是不正确的。理由是:上诉人与业主昭平县走马乡卫生院庇江分院周转房工程设计确定的总建筑面积是883.66平方米，与广西南宁天海测绘科技有限公司出具的昭平县走马乡庇江医院周转房《施工面积平面图》确定的占地面积147.09平方米建设六层的事实能够相互印证（147.09平方米×6层=882.54平方米），因此，建筑面积应该确认为883.66平方米，而不是1045.13平方米。2、因为涉案计算面积认定错误，直接导致了涉案的工程量计算的错误。多算了一层的面积及工程量，即多计算了:210元×147.09平方米=30888.9元。3、上诉人实际应该给付的劳务费为:总工程量883.66平方米×210元/平方米-69000元（己经给付部分）-尚未完成的工程量计价58167元（顶层面楼梯间和顶层天面水泥捣制拆模工作量4000元+砌砖部分人工费54167元）=58401.6元。二、关于对本案的证据的认定。基础工程部分，不属于被上诉人承揽范围，而是由上诉人另行给其他工人施工，不应计入被上诉人承揽面积。综上，上诉人认为:一审法院存在认定事实错误，一审判决对事实的错误认定直接导致了判决结果的错误，请二审法院依照职权依法改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人答辩称，一审判决第一项事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求。

原审被告答辩称，上诉人的上诉理由是正确的，应当按照其诉请予以改判。并改判答辩人不用承担连带责任。

被上诉人***一审诉讼请求:一、判令二被告向原告支付拖欠的民工工资共计人民币159460元及从起诉之日起至被告付清拖欠工资时止的利息;二、全部诉讼费用由被告承担。

一审法院查明事实:1.案涉昭平县走马乡卫生院庇江分院周转房工程项目,由被告昭平县城乡建设工程公司中标承建。2.昭平县走马乡卫生院庇江分院周转房工程项目由被告昭平县城乡建设工程公司中标承建后由***承包工程施工,被告***出具的《承诺书》称该工程施工合同内所有施工内容由***自愿承包自负盈亏。3.被告***承包案涉工程后于2015年3月1日与原告签订了《昭平县走马乡庇江医院周转房工程合同书》,约定由原告以包工方式按被告***提供的施工图纸,承包主体砌砖及框架捣制（包括制模扎铁拆模及砼保养），面积以外墙边对边雨蓬室外楼梯面积另计，按每平方米以210元计算。4.庭审中双方确认,被告***已支付了工程款69000元。5.庭审中双方对砌砖部分人工费启动司法鉴定程序形成合意,因此产生的鉴定费用由原告自行承担，故案涉鉴定费用该院不另作调整。

该院对有争议的事实认定如下:1.关于涉案工程面积。被告***提供的证据1昭平县走马乡卫生院庇江分院周转房工程设计文件确定的总建筑面积为883.66㎡；被告昭平县城乡建设工程公司提供的证据1《中标通知书》（投标文件）昭平县走马乡卫生院庇江分院周转房工程概况表述为1424.67㎡；原告提供的证据6由广西南宁天海测绘科技有限公司出具的昭平县走马乡庇江医院周转房《施工面积平面图》，案涉工程施工总面积为1045.13㎡,占地面积为147.09㎡。该院认为,原告提供的证据6由广西南宁天海测绘科技有限公司出具的昭平县走马乡庇江医院周转房《施工面积平面图》,案涉工程施工总面积为1045.13㎡,占地面积为147.09㎡该院予以采信，其理由:广西南宁天海测绘科技有限公司工商登记核准经营范围包括建设工程勘察,具有广西壮族自治区自然资源厅核发的乙丙丁级测绘资质证书，其作出的昭平县走马乡庇江医院周转房《施工面积平面图》系在证书有效期内。在第三次庭审中,原告申请证人莫某出庭作证,证实主体有钢筋以上部分都是其弟莫国伟与原告一起做的。被告***也予认可。2.关于原告在涉案工程的工作量。依据庭审查明并经双方确认的事实,昭平县走马乡庇江医院周转房工程主体,钢筋混凝土以上层面除了砌砖、顶面楼梯间和顶层天面水泥捣制拆模不是原告施工以外,其余都是原告的工作量。庭审中,双方确认:①顶面楼梯间和顶层天面水泥捣制拆模工作量扣减工程款4000元；②砌砖:双方接受广西诚华工程造价咨询有限公司的鉴定结论，砌砖部分的人工费为54167元。①＋②合计58167元，此款在原告按合同约定应得款中减除。3.关于诉讼时效。庭审中昭平县城乡建设工程公司、被告***一致认为原告的诉讼已超过诉讼时效，原告的诉请应以驳回。为此，原告举证5昭人社监受字〔2018〕1号《昭平县人力资源和社会保障局劳动保障监察受理通知书》，证明原告于2018年1月24日向昭平县人力资源和社会保障局提交了投诉书,昭平县人力资源和社会保障局决定立案受理的事实。

该院认为,关于争议焦点一、涉案工程面积是多少？根据上述认定的事实,广西南宁天海测绘科技有限公司出具的昭平县走马乡庇江医院周转房《施工面积平面图》，案涉工程施工总面积为1045.13㎡，占地面积为147.09㎡,该院予以采信。广西南宁天海测绘科技有限公司工商登记核准经营范围包括建设工程勘察,具有广西壮族自治区自然资源厅核发的乙丙丁级测绘资质证书,其作出的昭平县走马乡庇江医院周转房《施工面积平面图》系在证书有效期内。故，案涉工程施工总面积为1045.13㎡。二、原告在涉案工程里的工作量是多少？依据庭审查明并经双方确认的事实,昭平县走马乡庇江医院周转房工程主体,钢筋混凝土以上层面除了砌砖、顶面楼梯间和顶层天面水泥捣制拆模不是原告施工以外,其余都是原告的工作量。庭审中，双方确认:①顶面楼梯间和顶层天面水泥捣制拆模工作量扣减工程款4000元；②砌砖:双方接受广西诚华工程造价咨询有限公司的鉴定结论，砌砖部分的人工费为54167元。①＋②合计58167元，此款在原告按合同约定应得款中减除。按双方合同约定的每平方米210元造价，即为1045.13㎡×210＝219477.3元。减除顶面楼梯间和顶层天面水泥捣制拆模工作量4000元＋砌砖部分的人工费54167元合计58167元,即219477.3元－58167元＝161310.3元。再减去被告***已付工程款69000元，161310.3元－69000＝92310.3元。92310.3元即为被告还应付原告的工作量应得工程款。三、原告诉请的要求被告支付工程外的零杂工、停工期间生活补助费59430元，有无事实和法律依据？因该诉请的59430元在双方的合同中并无约定,确定59430元是唐宗辉的个人行为亦无被告授权，事后也无被告的追认。故,该院对于产生59430元事实的真实性关联性不予认定,原告的诉请予以驳回。四、原告的诉讼是否超过诉讼时效？依据民法典相关规定，有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起，诉讼时效重新计算:（一)权利人向义务人提出履行请求；…（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中原告提供的昭人社监受字〔2018〕1号《昭平县人力资源和社会保障局劳动保障监察受理通知书》，证明原告为了维权于2018年1月24日向昭平县人力资源和社会保障局提交了投诉书,昭平县人力资源和社会保障局决定立案受理。应视为与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形,因此从2018年1月24日起诉讼时效中断。原告于2020年8月7日提起诉讼并不超过诉讼时效。综上所述,案涉昭平县走马乡卫生院庇江分院周转房工程系由昭平县走马乡卫生院庇江分院发包,由被告昭平县城乡建设工程公司承包,由被告***承包施工,由原告承揽主体施工的工程。被告昭平县城乡建设工程公司与被告***是该工程的共同承揽人，应对尚欠原告的工程款承担连带责任。

一审法院判决:一、被告***应在本判决生效之日起十日内付清尚欠原告***的承揽工程款92310.3元，并以92310.3元为基数按照同期贷款市场报价利率支付从2020年8月7日起至清偿债务之日止的利息。被告昭平县城乡建设工程公司对被告***本案应付债务承担连带责任。二、驳回原告龙徳荣其他诉讼请求。

上诉人、原审被告对一审查明事实有异议，主张被上诉人施工的面积应当是883.6平方米。被上诉人对一审查明事实没有异议。当事人没有新证据向本院提交。庭审过程中，上诉人明确对广西南宁天海测绘科技有限公司出具的昭平县走马乡庇江医院周转房《施工面积平面图》所认定的案涉工程施工总面积为1045.13㎡、占地面积为147.09㎡没有异议，只是主张基础部分的劳务不是被上诉人做的，不应计算在被上诉人的承揽范围内，因此被上诉人的施工面积应为883.6㎡。对上诉人、原审被告的异议，本院认定如下:当事人对涉案工程施工总面积为1045.13㎡没有异议，本院予以确认。被上诉人在一审时申请证人莫某出庭作证，证实主体有钢筋以上部分都是其弟莫国伟与原告一起做的，上诉人予以认可。现二审上诉人否认其一审的陈述，但未提供证据证实，本院不予采信。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人二审期间的主张，其实际是将上诉理由变更为:涉案工程的施工面积为1045.13㎡，但被上诉人的施工面积为883.6㎡，基础部分的劳务不是被上诉人做的，不应计算在被上诉人的承揽范围内。上诉人的上诉理由，与其一审庭审陈述“基础墙和‘负一层’就是莫国伟和原告一起做的”以及证人莫某陈述“地面圈梁下面的垫层以下的是我们做的，有钢筋的不是我们做的”不符，亦未提交证据予以证实，被上诉人也予以否认。因此，上诉人的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3490元（上诉人已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄献年

审 判 员　张依传

审 判 员　周成才

二〇二一年九月六日

法官助理　侯美妃

书 记 员　黄诗芬