***与***、原审被告***、吉林市烽火建筑安装工程有限责任公司、吉林市拓宏前景置业有限公司、吉林市京冶建筑工程有限公司、***、原审第三人***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉02民终2430号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年10月27日出生，住吉林省吉林市船营区。

委托诉讼代理人：顾孝谦，男，1938年3月11日出生，住吉林省吉林市船营区。

委托诉讼代理人：金春生，吉林越天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月12日出生，住吉林省吉林市船营区。

原审被告：***，男，1973年12月3日出生，住吉林省吉林市丰满区。

原审被告：吉林市烽火建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林省吉林高新技术产业开发区。

法定代表人：杨孝国，该公司总经理。

原审被告：吉林市拓宏前景置业有限公司，住所地吉林省吉林高新技术产业开发区。

法定代表人：栾影，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋建玮，吉林乾华律师事务所律师。

原审被告：吉林市京冶建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市。

法定代表人：吴向东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏世君，吉林佳誉律师事务所律师。

原审被告：***，男，1975年9月6日出生，住吉林省吉林高新技术产业开发区。

原审第三人：***，男，1963年1月6日出生，住吉林省舒兰市。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告***、吉林市烽火建筑安装工程有限责任公司（以下简称烽火公司）、吉林市拓宏前景置业有限公司（以下简称拓宏公司）、吉林市京冶建筑工程有限公司（以下简称京冶公司）、***、原审第三人***提供劳务者受害责任纠纷一案，***于2015年5月13日在一审法院以***、***、中国建设一局（集团）有限公司为被告提起诉讼，一审法院作出（2015）吉高新民一初字第149号民事判决。***不服提起上诉，本院作出（2015）吉中民一终字第1494号民事判决，驳回上诉，维持原判。后本院依职权启动再审程序，于2016年5月9日作出（2016）吉02民再35号民事裁定，撤销本院（2015）吉中民一终字第1494号民事判决及一审法院（2015）吉高新民一初字第149号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2017年5月22日作出（2016）吉0291民初454号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人顾孝谦、金春生、被上诉人***、原审被告拓宏公司的委托诉讼代理人宋建玮、原审被告京冶公司的委托诉讼代理人魏世君、原审被告***到庭参加诉讼。原审被告***、烽火公司，原审第三人***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***对***的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。***承包了紫金江尚11号楼公共部分的瓷砖装饰部分，***将所承揽的工程中水泥、沙子运料工作发包给案外人李宏，***并未与***形成雇佣关系。而且，***并非在紫金江尚工地受伤。***提交的司法鉴定意见是其自行委托鉴定的，而且是在医疗终结后三个月内即提起鉴定，该鉴定意见不具有客观性。2.一审判决程序违法。审判组织成员张泽君曾经参加过本案的庭审，不应再参加本次审理活动。同时，审判人员故意对***的证言进行了删改。3.一审判决适用法律错误。一审中***对司法鉴定意见有异议，人民法院应当审查异议是否成立，如果重新提起鉴定，也不能将举证责任强加给***。对***的赔偿应当按照农村标准赔偿，不应按照城镇居民标准进行赔偿。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。***否认***九级伤残无事实及法律依据。

拓宏公司述称，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。拓宏公司将工程发包给京冶公司合法，拓宏公司没有过错。且拓宏公司与***没有任何关系和侵权行为。

京冶公司述称，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。京冶公司将工程分包给烽火公司合法有效，京冶公司和***间不存在劳动关系和侵权关系。

***述称，***受伤地点不能确定为紫金江尚，***自述是在劳务市场工作时摔伤。即使是在工地摔伤，***也应当承担过错责任，因为在鉴定书中记载***本身就有骨质增生。

***、烽火公司、***未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见，视为其放弃陈述、举证、质证的权利。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、***共同给付***医疗费40,954.34元、住院伙食补助费2800元、护理费3,149.11元、误工费16,288.50元、伤残赔偿金89,098.40元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费13,000元、鉴定费2700元、交通费400元，以上合计174,390.35元，减去***已支付的7000元，共计167,390.35元；2.判令拓宏公司、京冶公司、烽火公司、***承担连带赔偿责任；3.诉讼费由六名被告承担。

一审法院认定事实：2012年11月，京冶公司与拓宏公司签订建设工程施工合同，承包了紫金江尚二期工程。2014年4月20日，京冶公司将该工程11号楼、15号楼、12号楼、16号楼、20号楼楼梯前室、电梯间、多层楼梯间装修工程分包给***。***借用烽火公司的资质与京冶公司签订专业分包合同，承包范围包括11号楼梯前室、电梯间、多层楼梯间墙地砖、墙面及顶棚涂料、电梯石材门套、多层楼梯踏步。***将以上五处住宅楼公共部分瓷砖装饰工程转包于***。2014年4月28日，双方签订补签合同书确认，工程内容：二期工程住宅楼公共部位的地砖粘贴、墙砖粘贴、楼梯踏步、缓台的瓷砖粘贴、踢脚线粘贴等，工程单价：地砖、墙砖28元/平方米、楼梯踏步35元/平方米、材料上楼运费3元/平方米（水泥、沙子、瓷砖）。***承揽工程后，于2014年4月21日组织***、***等人运送水泥、沙子，由***按每天130元标准向工人支出工资。运送过程中，***、***分配为同一小组，由***装车，由***推车运送，因空间狭窄，***在倒拽装满五袋水泥的小车时，失足摔倒。摔伤后***与***二人一同将***送往吉林医药学院附属医院住院治疗28天，其中一级护理1天，二级护理27天，花费医疗费40,954.34元。***在***住院时曾替好友***垫付7000元住院费。博信司法鉴定中心鉴定为：九级伤残；误工损失日自伤后时始120日，二次手术取内固定物误工损失日为30日；可行内固定物取出术医疗费1.3万元。另查明，烽火公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。经***现场指认，***摔倒处位于紫金江尚二期工程11号楼。

一审法院认为，一、***与***应为雇佣关系，***主张按照***的指示，从事运送沙子、水泥的劳务活动，有***证实，并在***提供的录音中有体现，***主张***承包了整个单元的活，***并未认可，仅自认在***摔坏后承包的，约定的***给三人钱。***未提供相应证据证明其主张，故对***的抗辩意见不予采纳。根据法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合双方的陈述及举证情况，一审法院认为***提供的证据证明力较大，应认定***与***存在雇佣关系。二、***应对***此次受伤承担70%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故***应当对***在提供劳务中所受伤害承担赔偿责任。又因***在倒运水泥过程中，应当注意到身体向后拉车这一动作存在的摔倒危险性，对于工作中存在的危险***应具有注意义务，且在运输水泥过程中一车装载5袋，客观上加重了工作的危险性，故***对导致此次安全事故的发生亦有一定的过错，综上，一审法院酌定***对***此次受伤承担70%的赔偿责任。关于发包人、分包人的责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***作为发包方，应当知道***没有承包涉案工程的相应资质；烽火公司作为发包方，应当知道***没有承包涉案工程的相应资质，故***与烽火公司应当与***承担连带赔偿责任。关于***请求拓宏公司与京冶公司、***承担责任的主张，并未提供任何证据证明其主张，亦未提供合理的法律依据，不予支持。关于赔偿数额，***、***虽对***提供的鉴定报告提出异议，但在一审法院限定的期限内未提出鉴定申请，视为对权利的放弃。故***的合理损失为：1.门诊及医疗费40,954.34元；2.残疾赔偿金89,098.40元（22,274.60元×20年×20%）；3.误工费16,228.50元（108.59元×150天）；4.护理费3,149.11元（108.59元×1天×2人+108.59元×27天×1人）；5.住院伙食补助费2800元（100元×28天）；6.后续治疗费1.3万元；7.鉴定费2700元；8.交通费260元，共168,250.35元。***应承担117,775.25元（168,250.35元×70%），扣除***垫付的7000元，***应赔偿***110,775.25元。关于精神损害抚慰金，***未举证证明因此次伤害造成严重的精神损害，且***对损害的发生具有过错，因此其请求***等赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日后十日内赔偿***110,775.25元；二、***、吉林市烽火建筑安装工程有限责任公司对上述第一项判决承担连带责任，***、吉林市烽火建筑安装工程有限责任公司给付后，有权向***追偿；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3648元，由***负担2,553.60元，由***负担1,094.40元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、***与***之间是否形成雇佣关系。二、***是否是在紫金江尚工地工作期间受伤。三、一审判决采信的司法鉴定意见书，该鉴定程序是否合法。本案是否需要重新启动鉴定程序，如重新启动鉴定程序举证责任由何方负担。四、***主张的残疾赔偿金是否应当按照城镇居民标准计算。五、一审审理程序是否合法，是否存在合议庭组成人员应当回避而未回避的情形，以及对证人证言进行删改的情形。

一、***与***之间形成雇佣关系。理由有三点：1.***提交的2014年4月28日其与***补签的吉林市紫金江尚小区二期工程住宅楼公共部分瓷砖装饰合同书约定，***从***处分包了紫金江尚小区二期工程住宅楼公共部位的地砖粘贴、墙砖粘贴、楼梯踏步、缓台的瓷砖粘贴、踢脚线粘贴等，其中工程单价中约定了材料上楼运费3元/平方米（水泥、沙子、瓷砖）。由此可见，***承包的施工项目中包含了运送水泥、沙子、瓷砖。2.***在（2015）吉中民一终字第1494号案件中，陈述***所从事的工作就是运送粘贴瓷砖所需的水泥和沙子，同时陈述：“***等工人都是我找的，为了便于工地管理，我找的人我负责要钱。4月21日当天早晨六点半我到工地，***给我打电话说***摔坏了。***等其他工人将***抬出来了，恰巧***来找我，我没有车，***用车将***送到医院。”3.***的住院病历中记载的联系人为***，且***分两次为***垫付了住院费用。综合***承包合同中有搬运材料上楼的工程内容，***陈述的***等人由其招用、管理、发放工资，以及其对事故发生时的现场处置过程、住院联系人和医疗费的支付情况，可以认定***与***间事实上形成了雇佣关系。

二、在（2015）吉中民一终字第1494号案件中，法庭询问***对原审认定***4月21日在紫金江尚受伤，是否有异议时，***回答无异议。本次审理过程中，***并未提交充分、有效地证据推翻其上述自认，故可以认定***是在紫金江尚工地工作期间受伤。

三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。现***并未提交证据证明其有足以反驳***自行委托作出的鉴定意见书的证据，且也没有伤残鉴定必须在医疗终结三个月后进行鉴定的强制性规定，故一审判决采信涉案鉴定意见书并无不当。

四、一审判决按照城镇居民标准计算***的残疾赔偿金并无不当。根据***提交的吉林市船营区搜登站镇搜登站村村民委员会出具的证明、吉林市公安局船营分局致和街派出所出具的证明，以及***在2013年10月20日签订的房屋租赁协议书，证明***系搜登站村户在人不在人员，在吉林市打工维持生计，上述证据能够认定***经常居住地在城镇且主要生活来源也在城镇。

五、关于合议庭成员回避的问题，因人民陪审员张泽君此前参与过原一审案件[（2015）吉高新民一初字第149号]的审理，故一审法院将合议庭成员更换为王庆年，并重新进行了庭审。关于删改笔录中证人证言的问题，***提交给本院一份打印版未签字的笔录，主张系一审法院向其出具的，对此本院无法予以确认，故其该项主张不应得到支持。

综上所述，***的上诉请求不应支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，且判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2516元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高忠华

代理审判员　　王　东

代理审判员　　佟　宁

二〇一七年十一月八日

书　记　员　　邹莉莉