***、贵州宁通通信有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：***，系该公司总经理。

统一社会信用代码：9152052667074499XX。

委托代理人：***，男，汉族，生于1966年4月25日，住贵州省威宁县，系该公司员工。

原审被告***，男，1974年11月15日出生，汉族，住贵州省凯里市。

上诉人***因与被上诉人贵州宁通通信有限公司（以下简称为宁通公司）、贵州省广播电视信息网络股份有限公司威宁县分公司及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初2440号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：请求二审法院裁定发回重审或查清事实后改判。上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：2016年9月10日，上诉人与被上诉人签订施工承包书，2016年12月竣工。抬电杆267根×300元／根=80100元；抬电杆路程超过300米的，每根加100元，20根×100=2000元；转电杆60根×170元／根=10200元；包电杆加5000元；挖沟2500米×26元／米=65000元，合计162300元。被上诉人已经支付了61000元，上诉人至今还有101300元未得到，多次追索未果，造成上诉人利息损失15000元及追索该款的误工费、交通费等损失。一审法院审理的判决中，漏判了包电杆加5000元；挖沟2500米×26元／米=65000元。这些都是有证人证言证实的。且广电公司已经验收支付了宁通公司款项，包电杆、挖沟等资料在宁通公司，应当由宁通公司负举证责任，一审法院分配举证责任不公。在一审审理中调解时，被上诉人都认可给付73000.00元，待法官制作好调解笔录时被上诉人又反悔。这些都是被上诉人想拖欠不给及不讲诚信的表现。

被上诉人未答辩。

原审原告向一审法院起诉请求：1、判决二被告给付原告工程款101300.00元及迟延履行期间的债务利息15000.00元。2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：广电威宁分公司基于《广电建设工程施工框架合同》与贵州宁通通信有限公司分别于2016年5月13日及2016年7月5日签署了广电建设工程施工单项工程合同，将威宁县哲觉镇、海拉乡、岔河乡、玉龙乡的多彩贵州“广电*******;村村通（宽带乡村）多彩贵州“广电*******;村村通工程发包给贵州宁通通信有限公司，贵州宁通通信有限公司该工程的项目负责人为***。后2016年9月10日，***安排***代表贵州宁通通信有限公司与***签订了《2016年施工承包责任书》，双方约定由***负责完成贵州“***、村村通”工程威宁县新立电杆，贵州宁通通信有限公司负责向***提供材料到施工地点离公路最近位置及给付施工费，具体计量方式为新立电杆每根300元，抬杆超过300米的每增加100米增加100元的费用，如需车辆2次转运，装卸费按每根70元支付，车费按实际产生的费用支付。后***便着手实施。***共抬电杆267根，转电杆60根，其中抬电杆超过300米的有20根，垫付转电杆车费6000.00元。贵州宁通通信有限公司向***给付工程款61000.00元；2018年1月，广电威宁分公司对威宁县哲觉镇、海拉乡、岔河乡、玉龙乡的多彩贵州“广电*******;村村通（宽带乡村）多彩贵州“广电*******;村村通工程进行了验收结算及款项支付。后原告***与被告贵州宁通通信有限公司结算无果便诉至一审法院。

一审法院认为，本案中被告贵州宁通通信有限公司提供电杆等材料，原告***提供设备、技术、劳力，按照被告贵州宁通通信有限公司的要求完成新立电杆工作并交付工作成果，被告贵州宁通通信有限公司向原告***支付报酬，双方间的法律关系应属承揽合同关系，依法应适用《中华人民共和国合同法》予以调整。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。本案中贵州宁通通信有限公司负责实施威宁县哲觉镇、海拉乡、岔河乡、玉龙乡的多彩贵州“广电*******;村村通（宽带乡村）多彩贵州“广电*******;村村通工程项目负责人系***，***就合同内容与***协商好后安排***代表贵州宁通通信有限公司与原告签订《2016年施工承包责任书》并加盖贵州宁通通信有限公司印章，原告完全有理由相信***有代理权，该合同的相应权利义务应由贵州宁通通信有限公司享有及承受。原告***已履行合同义务完成工作并交付，该工作涉及的村村通工程已完成竣工验收及款项支付，被告贵州宁通通信有限公司经原告多次追索仍未依照合同约定履行完毕支付报酬义务构成违约，其应承担违约责任向原告***支付剩余报酬。被告广电威宁分公司仅与贵州宁通通信有限公司有相关的建设合同，且相应工程款项已全部支付予贵州宁通通信有限公司，不是***提交合同的相对方，不享有相应权利也不承担相应义务。被告***系受***安排代表贵州宁通通信有限公司签订合同，不是该合同受益人，亦不是该合同相对人，不享有相应权利亦不能承担相应义务。因此，对被告贵州宁通通信有限公司提出的原告提交的合同为伪造，不应作为结算工程款的依据的辩解意见不予采纳，对该公司及广电威宁分公司提出的广电威宁分公司不需对原告承担任何形式责任的辩解意见、被告***提出其不需对原告承担责任的辩解意见，一审法院予以采纳；对原告提出的要求被告贵州宁通通信有限公司支付工程款的诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。

对原告***提出的其还实施了包电杆、挖沟2500米的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告并无隐蔽工程随工验收记录或随工签证等予以佐证，应承担举证不力的不利后果，其提出的包电杆、挖沟2500米的主张不能成立。此外，原告主张被告支付迟延履行期间的债务利息15000.00元的诉讼请求，并无任何约定及法定的依据，该部分诉讼请求不应予以支持。

综上所述，被告贵州宁通通信有限公司应向***支付的报酬为：抬电杆267根×300元=80100.00元，抬电杆路程超过300米的20根×100元=2000.00元，转电杆车费为6000.00元，转电杆卸车费为60根×70元=4200.00元，共计92300.00元，故被告贵州宁通通信有限公司除去已支付的61000.00元外，尚需向原告***支付的报酬为92300-61000=31300.00元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、由被告贵州宁通通信有限公司向原告***支付报酬人民币31300.00元，定于本判决生效后10日内给付；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1313.00元，由被告贵州宁通通信有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审争议的焦点：本案工程款应否支付，一审法院是否漏判70000元工程款。

本院认为，上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经验收合格，被上诉人宁通公司依法应按照双方合同约定的结算条款计算总工程款92300.00元，扣除已支付的61000.00元后，向上诉人支付剩余工程款31300元。一审判决被上诉人宁通公司支付上诉人工程款31300元依法有据，本院予以维持，但一审法院将本案案由认定为承揽合同纠纷并适用承揽合同的法律规定属适用法律错误，本院予以纠正。

关于上诉人上诉认为一审法院漏判了70000元工程款以及工程款举证责任由宁通公司承担的上诉主张，经查，上诉人是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上诉人应对其完成的工程量自行承担举证责任。其次，上诉人二审主张其申请出庭的三位证人证言及其自制的完工图纸可以证明一审法院漏判了70000元工程款，经查，上诉人自制的完工图纸没有发包人、承包人或监理单位等人签字，该图纸不具备证明力，上诉人一审申请出庭的三位证人证言（即***、张某、雷某）结合本案合同约定，仅能证明上诉人完工内容为抬电杆267根，转电杆60根，其中抬电杆超过300米的有20根，不能证明上诉人除了合同约定范围外，还完成了包电杆及挖沟2500米的工程量以及对应为70000元工程款的事实，故上诉人该主张证据不足，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2626元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*可

审判员张晶

审判员唐琳

二〇一九年四月八日

书记员***