贵州佳通科技开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终5793号

上诉人（原审被告）：贵州佳通科技开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区瑞金中路**,统一社会信用代码：915201007897675828。

法定代表人：王辉健，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冉承利，贵州威驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐丽，贵州威驰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年12月2日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：陈培，贵州丰来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴颖，贵州丰来律师事务所实习律师。

原审被告：贵阳俊发房地产有限责任公司，，住所地贵州省贵阳市白云区俊杰路**俊发城澜山郡**负****统一社会信用代码：915201135771225049。

法定代表人：刘建刚，男，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓奕，女，1990年8月11日生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区，系该公司法务，特别代理。

原审被告：贵州宁通通信有限公司，住所地贵州省贵，住所地贵州省贵阳市云岩区乌江怡苑第**楼****码：915201006839737078D。

法定代表人：万正康，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冉承利，贵州威驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐丽，贵州威驰律师事务所律师。

上诉人贵州佳通科技开发有限公司（以下简称佳通科技公司）因与被上诉人**、原审被告贵阳俊发房地产有限责任公司（以下简称俊发房开公司）、贵州宁通通信有限公司（以下简称宁通通信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人佳通科技公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决第一项，并改判上诉人不承担任何支付责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案已过诉讼时效，原审法院对此认定错误。被上诉人在一审中陈述，案涉工程已于2015年10月底完工，而本案于2017年11月1日起诉，诉讼时效早已届满。对于已超过诉讼时效的债权，须要债务人明确表示继续履行债务才能中断诉讼时效。且一审原告提交的会议纪要系复印件，该证据真实性无法确认。即使该材料属实，亦不能充分证明存在诉讼时效中止、中断的情形。二、上诉人已经根据被上诉人的施工情况据实支付了劳务费并不存在欠付劳务费的情况，原审法院在被上诉人完全没有证据证明的情况下支持了其部分诉讼请求，导致认定事实错误。**承认收到佳通科技公司支付的3万元劳务费，《协议书》系综合单价合同，被上诉人未提供充分的证据证明其施工的工程量，其应承担举证不利的法律后果。被上诉人主张的工程款完全没有相应的证据，其主张的资金利息，同样不应获得支持。三、被上诉人进行的部分施工，存在严重的质量问题，已给上诉人造成严重的经济损失。案涉工程总价为十几万，由于被上诉人的施工存在质量问题，导致佳通科技公司另行聘请第三人予以施工和整改产生额外费用，造成严重经济损失，佳通科技公司并未向其追究赔偿，已经做出了让步，被上诉人的诉求不应获得支持。

被上诉人**答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。1.本案诉讼时效并未超过。案涉工程已经交付使用，上诉人在2019年10月23日与杨某通话过程中才告知工程现已经验收通过。且双方于2019年10月23日已召开过会议，上诉人明确同意支付6000元工程款，诉讼时效应当自2019年10月23日起算；2.上诉人尚欠劳务费用未支付完毕。案涉工程已经验收合格交付并投入使用，质保金也已到期，针对工程款，被上诉人法定代表人王辉健与杨某通话中已确认，认可工程价值在15、16万元左右，整改费用5万元，按照合同约定，上诉人应支付被上诉人余下工程款。

原审被告俊发房开公司答辩称，与俊发房开公司无关，请法院依法判决。

原审被告宁通通信公司答辩称，与上诉人意见一致。

**向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告连带向原告支付劳务费186874元；2、依法判令三被告连带向原告支付上述款项的逾期利息37929元（自2015年11月1日起，以劳务费186874元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至全部本息清偿完毕之日止，暂计至2020年1月15日）；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。

一审法院认定事实，如下位于贵州省贵阳市白云区俊杰路269号贵阳俊发城05、06、08东地块“三网合一”工程项目由被告俊发房开公司发包给被告宁通通信公司进行施工，宁通通信公司将专业部分工程分包给被告佳通科技公司组织施工。随后，被告佳通科技公司将该工程劳务部分分包给不具备承包资质的原告**组织施工，材料由被告佳通科技公司购买并提供。2015年9月22日，原告**（乙方）与被告佳通科技公司（甲方）签订《协议书》，约定由原告**对贵阳俊发城05、06、08东地块“三网合一”工程进行施工，施工单价户线部分65元／户，光缆敷设部分2.2元／米，光缆熔接12元／芯，分光箱安装60元／台；乙方施工质量达不到设计和验收规范的要求时，乙方必须按甲方及其监理的要求在规定期限内无条件返工。质保期为2年（非施工质量引起故障由甲方支付相应维修费用）。付款方式1、进度款，上交资料给房开审核验收签字后支付工程款的30%；2、工程竣工验收后，收到房开工程款到账后支付工程款的60%；3、工程款的10%作为质保金，待2年质保期满后退还。合同签订后，由杨某（系原告在案涉工程中的合伙人）负责入户线、分光箱和光缆部分工程，**负责熔接部分工程。原告按照合同约定进行施工，施工完毕后，被告佳通科技公司向原告支付了工程款30000元。2015年11月4日，该项目开始进行验收，在验收过程中，因发现他人交叉施工及客户端线路不足等原因导致验收不通过，被告要求原告进行整改，原告要求被告先行支付50%的工程款后再行整改，双方对此未达成协议，故被告另行安排他人进行了整改，现该工程已验收完毕交付使用。工程施工完毕后，原告曾向被告催要过工程款。2019年10月23日，原告的合伙人杨某再次通过电话向被告佳通科技公司的法定代表人王辉健催要工程款，通话过程中，王辉健认可收到了**统计的工作量数据及工程总产值为十五六万元，整改花费五万余元的事实，杨某亦认可王辉健所陈述的案涉工程总产值和整改花费的费用。2019年11月30日，在宁通通信公司会议室，杨某、**和王辉健、魏以峰等对俊发城“三网合一”工程项目工程款纠纷进行协商，王辉健只愿意最终支付6000元一次性对原告的工程款进行了结。由于原、被告为工程款的支付问题达不成协议，故原告诉来一审法院，请求判决支持如前诉讼请求。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与三被告是否形成建设施工合同关系及合同效力，三被告在案涉工程中的合同关系及合同效力，俊发房开公司作为发包方是否已全部支付工程款，原告是否有证据证明发包方欠付工程款的具体数额；二、原告承建的工程总产值和整改费用金额如何确定及承担责任的主体问题；三、本案原告的主张是否超过诉讼时效；四、原告的逾期利息是否应支持。关于焦点一的相关问题，一审法院认为，本案发包方俊发房开公司将案涉工程发包给被告宁通通信公司，被告宁通通信公司将工程分包给了被告佳通科技公司。经审查，总承包单位宁通通信公司与专业分包单位被告佳通科技公司均具有相应的建设施工资质，且上述各被告签订的《建设施工合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律法规的相关规定，应属有效协议。而被告佳通科技公司与原告**签订的《协议书》属于对其分包的工程进行再次分包的行为，且分包对象**为不具有劳务承包资质的自然人，对此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第一款第二项、第五项的规定，应认定该分包行为已经构成违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该劳务分包合同因属于违法分包而成为无效合同。审理中，被告宁通通信公司认可已经与发包方俊发房开公司进行结算且工程款已经支付完毕，被告佳通科技公司认可已经与承包方宁通通信公司结算且工程款已经支付完毕，且原告**并未举证证明发包方欠付工程款的具体数额，为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告宁通通信公司及被告俊发房开公司不应向原告承担支付工程款的责任。关于焦点二的相关问题，一审法院认为，本案原告虽未提交经被告签字认可的工程量的依据，但根据证人杨某的证言及杨某与现场指挥人员、被告佳通科技公司法定代表人王辉健的通话录音，可以得知原告与证人杨某系案涉工程的合伙人，**已经将其统计的工程量发给了王辉健，王辉健和杨某均认可**所施工的工程总产值为十五六万元的事实。同时，根据原告的陈述和证人杨某的证言反映原告所施工的工程验收没有通过的原因系他人交叉施工破坏和被盗等行为所导致。由于工程未验收前的管理责任在原告，因此，被告佳通科技公司因整改所产生的费用应由原告承担。关于整改费用的金额问题，证人杨某与王辉健在通话中均认可整改金额为五万余元，故一审法院对该金额予以采信。原告**与被告佳通科技公司签订的分包协议虽为无效合同，但该工程已经验收合格并交付使用，故原告**诉请由被告佳通科技公司支付工程款，一审法院应予支持。由于原告未举证证明被告尚欠案涉工程款的具体数额，被告佳通科技公司亦未举证证明其整改所花费用的具体数额，故一审法院根据被告佳通科技公司法定代表人王辉健与杨某在通话中双方认可的案涉工程总产值，扣除已支付金额和双方认可的整改费用，一审法院酌情判决支持原告的工程款金额为75000元。审理中，被告佳通科技公司主张整改费用为十三万余元，但其未提交证据予以证明，且与该公司法定代表人王辉健与杨某在通话中均认可的金额不一致，故对被告佳通科技公司的该辩解主张，一审法院不予采信。关于焦点三。一审法院认为，原告**于2015年10月初施工完毕后，各被告于2015年11月4日开始验收，但该工程何时验收完毕，被告俊发房开公司何时向被告佳通科技公司支付工程款，被告佳通科技公司有义务告知原告，但被告佳通科技公司未举证证明其已经告知了原告，导致原告无法确定其合法权益已经受到侵犯及侵犯的具体时间。因此，本案诉讼时效的起算时间仍无法确定。同时，原告已举证证明双方于2019年11月30日在被告宁通通信公司办公室就该款项进行过协商，且被告佳通科技公司同意向原告支付6000元的工程款。结合证人杨某证明原告在此期间通过电话方式向被告佳通科技公司多次催要过款项的事实，一审法院认定原告的诉讼主张并未超过诉讼时效。关于焦点四。一审法院认为，被告佳通科技公司未及时向原告支付工程款，其行为侵犯了原告的合法权益，依法应承担支付逾期利息的责任。由于原、被告双方在《协议书》中对工程款的支付时间约定不具体，且对欠付工程款利息的计付标准没有约定，为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定处理。原告施工的工程已经交付被告佳通科技公司，但原告未举证证明具体的交付时间，一审法院酌情按照被告开始验收的时间即2015年11月4日往后延长一个月为付款时间开始计算利息，故对原告主张的逾期利息应以工程款75000元为基数，从2015年12月5日起按照银行同期同类贷款基准年利率4.75%的标准或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息至清偿完毕为止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告贵州佳通科技开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告**支付工程款75000元及利息（利息以工程款75000元为基数，从2015年12月5日起至2019年8月19日期间按照银行同期同类贷款基准年利率4.35%的标准计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息至清偿完毕之日止）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4672元，减半收取2336元（原告已预交），由原告**负担1463元，由被告贵州佳通科技开发有限公司负担873元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下新证据：一、案涉工程项目支付给其他劳务人员工程款的银行流水，拟证明上诉人已经额外支付132905.6元工程款。被上诉人对该证据的真实性认可，关联性不认可。被上诉人认为证据时间均形成于一审开庭之前，但其一审中未提交；一审提交的会议纪要与通话录音能相互佐证，案外人描述案涉工程需要整改，通话录音中说的整改费用与上诉人主张不符。且上诉人提供的转账凭证并未注明是与案涉工程相关的费用。宁通通信公司认可该组证据。俊发房开公司对该证据无异议。二、被上诉人**提交视频（当庭播放），拟证明会议纪要的真实性。上诉人佳通科技公司认可真实性，但认为达不到证明诉讼时效中止中断的效果。原审被告宁通通信公司与上诉人意见一致。俊发房开公司质证称对该证据不清楚，请求法院依法查实。二审查明其余事实与一审查明一致。

本院认为，关于被上诉人**的起诉是否已过诉讼时效的问题，被上诉人**于2015年10月初施工完毕后，各方即组织验收。证人杨某证明**在此期间通过电话方式向佳通科技公司多次催要过款项。且即使诉讼时效从2015年10月开始起算，**已举证证明双方于2019年11月30日在宁通通信公司办公室就该款项进行过协商，上诉人同意履行支付6000元的工程款,根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”，上诉人提出本案已过诉讼时效的主张不成立。

关于工程量的问题，本案**提交的工作量表虽未经上诉人签字认可，但根据证人杨某的证言及杨某与现场指挥人员、佳通科技公司法定代表人王辉健的通话录音，应认定**已经将其统计的工程量发给了王辉健，王辉健和杨某均认可**所施工的工程总产值为十五六万元的事实。上诉人主张整改另行找人施工产生的费用有十二三万，但该证据系其单方提供，被上诉人明确不予认可，且该证据与王辉健在录音中自认的五六万元明显不符，对其主张不予采信。同时，根据**、杨某的陈述及结合杨某与王辉健的通话录音，应认定案涉工程没有通过验收导致上诉人另行找人施工产生整改费为五万余元，该部分整改费用应由**承担。一审判决并无不当。

综上所述，上诉人佳通科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用4672元，由上诉人贵州佳通科技开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓珊

审判员　　田　勇

审判员　　邹爱玲

二〇二〇年九月二十九日

法官助理王强

书记员蒲美君