甘肃省第八建设集团有限责任公司、甘肃中青林贸易有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘05民终1310号 上诉人（原审被告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区建设路161号，现实际经营地天水市天水经济技术开发区社棠工业园甘肃建投总部经济城。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：甘肃中青林贸易有限公司，住所地天水市麦积区桥南家居建材城木材区35号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃吉沁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃吉沁律师事务所律师。 上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称甘肃八建公司）因与被上诉人甘肃中青林贸易有限公司（以下简称中青林公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2023）甘0503民初2126号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃八建公司的委托诉讼代理人**，被上诉人中青林公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃八建公司上诉请求：1．依法撤销原审判决，改判甘肃八建公司应付中青林公司货款本金181992.7元，并驳回中青林公司关于逾期付款违约金的诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由中青林公司承担。事实和理由：一、原审判决未将甘肃八建公司以物抵债的1653293.44元在应付货款中扣减，认定基本事实不清，法律理解适用有误。首先，如原审判决裁判观点，以物抵债协议属于诺成合同，不以抵债物的交付为成立要件。甘肃八建公司与中青林公司之间的抵顶协议既已依法成立且有效，该协议未经解除，对双方仍产生法律效力，以房抵债的1653293.44元应在欠付货款本金中扣减，原审判决认定事实不清。其次，抵顶协议并未约定因此消灭相应金额的材料款债务，属于新债清偿，甘肃八建公司并无异议。但在新债清偿中，新债作为债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债；债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、承担违约责任，也可以恢复旧债的履行。具体到本案，在甘肃八建公司与中青林公司达成抵顶协议的情况下，中青林公司应当先要求甘肃八建公司履行抵顶协议约定的抵房义务，在甘肃八建公司不履行的情况下，中青林公司才可以选择恢复旧债，要求甘肃八建公司继续支付欠付货款。本案中，因抵顶房屋系期房，双方在抵顶协议中未对房屋交付、办理产权登记的时间作出明确约定。至本案起诉时，房屋尚未完工交付，客观上不具备交付、办理产权登记的条件，但甘肃八建公司从未否认抵房协议的效力，亦未拒不履行抵房的义务。中青林公司自始至终也没有催告甘肃八建公司履行，要求完成以中青林公司（或者其指定的购买人）名义购买房屋的行为。原审判决以房屋所有权未登记在中青林公司名下，中青林公司没有完成购买房屋的行为，认为甘肃八建公司并未履行抵顶协议约定的义务没有事实依据。甘肃八建公司既同意履行抵顶协议，中青林公司选择恢复旧债，请求继续支付货款没有法律依据。二、原审判决支持中青林公司关于逾期付款违约金的诉讼请求不当。中青林公司主张的货款总金额5216600元中已包含60万元的资金占用费，原审判决未予查明。双方建筑材料采购合同约定钢材具体价格以提货当日我的钢铁网天水网价为准，结合中青林公司所举证的销售单载明的价格、甘肃八建公司举证的资金占用费计算清单，足以证明中青林公司在网价基础上加收价款，该部分即为资金占用费。中青林公司的前述行为系将高额、超出法律保护上限的资金占用费合法化。在甘肃八建公司已经承担高额资金占用费的情况下，原审判决甘肃八建公司再行支付逾期付款违约金构成双重处罚，中青林公司重复获益，有违公平原则。其次，原审判决已经查明双方在合同中未约定付款时间和违约责任。根据民法典第五百一十一条的规定：“……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”本案中，中青林公司在起诉之前未向甘肃八建公司催告履行，起诉立案之日为其实际请求履行之日，逾期付款违约金应当自本案立案之日2023年7月5日起计算，逾期付款违约金的计算利率也应相应调整。 中青林公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。2020年10月13日，双方签订了建筑材料采购合同，在2020年10月14日至2021年1月14日期间，中青林公司累计向甘肃八建公司供货总价款为5935286.14元，甘肃八建公司累计付款410万，付款期间是2020年11月17日至2021年9月29日。2022年5月19日四方协商的抵顶协议在中青林公司签章后，甘肃八建公司将该协议原件丢失，且甘肃八建公司一直未向中青林公司反馈协议签署的情况，该协议也未实际履行。2023年7月中青林公司起诉甘肃八建公司追要货款的案件中，在诉讼过程中甘肃八建公司才提交该抵顶协议。二、抵顶协议并未成立和生效。本案抵顶协议中青林公司认为该协议只是意向性的，对房屋具体坐落位置及情况、房屋交付、办理产权等均未做约定，故该协议不具有操作性。中青林公司认为甘肃八建公司提出的以物抵债属于要约邀请，中青林公司签署应当属于要约，但甘肃八建公司从2022年5月19日一直到一审开庭前并未反馈协议签署情况，并没有做出有效承诺，在长达一年两个月的时间内未作出承诺已属于超过承诺期限，故该抵顶协议并未成立。该协议中并未约定抵顶后可以消灭原有的甘肃八建公司给付中青林公司材料款的债务，且该协议仅是双方解决债务的一种形式。同时，该协议没有实际履行，中青林公司也没有取得房屋的所有权，在该情况下，中青林公司有权选择甘肃八建公司以资金给付的方式清偿所欠中青林公司债务。中青林公司在一审中起诉甘肃八建公司的总金额中并没有包含资金占用费，双方在买卖合同、采购合同中并没有约定钢材加价款，而且每次供货的销货清单中确定的价格也没有包含资金占用费，该价款是双方协商确定以后在销货清单里后确定的价款，所以中青林公司起诉甘肃八建公司的货款是按照销售清单中核算的价款，一审法院认定的该价款和甘肃八建公司应当承担逾期付款违约金具有事实依据和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回甘肃八建公司的上诉请求。 中青林公司向一审法院起诉请求：判令甘肃八建公司支付货款1835286.14元，并承担2021年1月15日至2023年4月10日期间的逾期付款违约金599037.4元。2023年4月11日至货款付清之日止的逾期付款违约金按照年利率14.6％计算。 一审法院认定事实：2020年11月13日，甘肃八建公司与中青林公司签订建筑材料采购合同，合同约定由中青林公司为甘肃八建公司“观澜国际项目”供应钢材，钢材价格初步约定为4200元／吨，价格为不锁定价，具体价格以提货当日我的钢铁网天水网价为准。合同签订后，中青林公司从2020年11月14日开始至2021年1月14日，累计向甘肃八建公司供应钢材货款总额5935286.14元，甘肃八建公司累计付款4100000元。2022年5月19日，为解决剩余货款支付问题，由案外人天水宏昇房地产开发（集团）有限公司（甲方）、甘肃八建公司（乙方）、中青林公司（丙方）、案外人天水庆宝隆房地产开发有限公司（**）四方达成抵顶协议，协议约定：乙方承建甲方开发的“宏昇尚城”项目工程中，甲方拖欠乙方工程款54463758.97元；乙方因材料采购合同拖欠丙方材料款1835286.14元；**系甲方出资成立的房地产开发公司，**同意代甲方将其名下房屋一套以抵顶工程款的形式抵给乙方，乙方再将抵顶房屋以支付材料款的形式抵顶给丙方；抵顶房屋系位于天水市秦州区“宏昇尚府”楼盘5-2004室，建筑面积127.29㎡，单价12988.4元／㎡，总价1653293.44元；以上房屋信息，**锁定，待丙方确定人员信息后按流程支付，丙方确定签订房屋买卖合同的购买主体后，已经备案不得变动。协议达成后，中青林公司于当日首先在协议上签章并由法定代表人***签名，甘肃八建公司持该协议原件回本单位于次日提交OA用印系统审批用印，期间协议原件遗失，甘肃八建公司遂从OA用印系统复制了协议并用印后，又由天水宏昇房地产开发（集团）有限公司和天水庆宝隆房地产开发有限公司相继签章，因协议约定的抵顶房屋系期房，至起诉时尚未完工交付，甘肃八建公司便一直未向中青林公司反馈协议已完成签署的情况，抵顶行为也未实际履行。对所欠的1835286.14元，甘肃八建公司至今未向中青林公司支付。一审法院认为，对甘肃八建公司拖欠中青林公司货款1835286.14元的事实，证据充分，双方当事人均无异议，予以认定。本案争议的焦点为：一、甘肃八建公司以物抵债是否成立；二、如何认定欠款本金和逾期付款违约金。一、关于甘肃八建公司以物抵债是否成立的问题。首先，以物抵债是当事人之间自愿选择的一种债务清偿方式，对其效力的认定，原则上应尊重当事人的意思自治。一般情况下，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，甘肃八建公司提出以物抵债的邀约后，中青林公司在抵顶协议上签字**的行为，系接受甘肃八建公司邀约而做出的承诺，故以物抵债应为双方当事人真实意思的表示，在协议其他几方完成签章后，该协议已依法成立。协议内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，故本案抵顶协议有效。其次，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，新、旧债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，旧债务才归于消灭，若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。本案中，当事人签订了抵顶协议，但并未约定因此而消灭相应金额的材料款债务，仅凭当事人签订抵顶协议的事实，尚不足以认定该协议书约定的天水市秦州区“宏昇尚府”5-2004室房屋已抵顶材料款1653293.44元；此外，《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，而本案中，抵顶协议签订后，“宏昇尚府”5-2004室房屋的所有权并未登记在中青林公司名下，即使因为期房的原因，也没有完成以中青林公司（或者中青林公司指定的购买人）名义购买房屋的行为，中青林公司没有实际取得抵顶房屋的所有权或使用权，甘肃八建公司并未履行抵顶协议约定的义务。因此，中青林公司对于约定的拟以房抵顶的相应材料款债权并未消灭。因甘肃八建公司并未履行抵顶协议约定的义务，致使以物抵债协议的目的不能实现，故中青林公司要求甘肃八建公司履行原债务即支付货款1835286.14元的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。二、关于如何认定欠款本金和逾期付款违约金的问题。加价款是钢材买卖合同中普遍存在的交易惯例，一般情况下在合同中都有明确约定。但涉案合同中并无加价款约定条款，根据甘肃八建公司认可的销售单显示的销售日期和实时价格，与甘肃八建公司提供的资金占用费计算清单显示的加价款计算方式，也不能印证实际存在加价款的事实，因此，对甘肃八建公司的提出货款包含600000元加价款的主张，不予认定。欠款本金应认定为1835286.14元。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2021.1.1）规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50％计算逾期付款损失。本案中，双方当事人在合同中未约定付款时间和逾期付款违约责任，中青林公司主张的违约金没有法律依据。根据上述规定，本院确定以抵顶协议达成之日即2022年5月19日作为甘肃八建公司最后一次付款之日，由甘肃八建公司从次日即2022年5月20日起按同期一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85％加计50％即年利率5.775％承担逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款、第五百七十七条、第五百八十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决如下：由甘肃省第八建设集团有限责任公司于一审判决生效之日起十五日内给付甘肃中青林贸易有限公司货款1835286.14元，并从2022年5月20日起按照年利率5.775％支付逾期付款违约金至款项付清为止。如果未按一审判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26338元，减半收取计13169元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人甘肃八建公司与被上诉人中青林公司签订的建筑材料采购合同合法有效并实际履行，甘肃八建公司拖欠中青林公司货款1835286.14元，对此双方当事人均无异议。本案争议焦点为：1．案涉抵顶协议是否成立并生效，该协议性质如何认定；2．一审判处逾期付款违约金是否适当。 关于案涉抵顶协议是否成立并生效，该协议性质如何认定的问题。本案中，上诉人甘肃八建公司与被上诉人中青林公司及第三方天水宏昇房地产开发（集团）有限公司、天水庆宝隆房地产开发有限公司四方达成的房屋抵顶协议，实际为以物抵债协议。以物抵债，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。案涉抵顶协议中青林公司首先签字**，后甘肃八建公司亦审签**，该抵顶协议是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该抵顶协议合法有效，但该协议双方当事人未实际履行即抵债房屋尚未实际交付中青林公司。同时，该抵顶协议并未约定消灭原有的金钱给付债务，故应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。中青林公司提起诉讼时抵债房屋尚未实际交付，甘肃八建公司陈述案涉抵债房屋尚未完成，无法交付履行，故案涉债务的债权人可以主张恢复旧债的履行。本案中，中青林公司主张要求甘肃八建公司支付货款并不违反法律规定。甘肃八建公司所提原审判决未将以物抵债的1653293.44元在应付货款中扣减的上诉意见不能成立，不予支持。 关于一审判处逾期付款违约金是否适当的问题。上诉人甘肃八建公司认为总金额5216622元中已包含60万元的资金占用费，故不应再计算逾期付款违约金。对此，经审查，甘肃八建公司未付清剩余货款已构成违约。涉案合同未约定加价款，甘肃八建公司亦未提交有效证据证明中青林公司将60万元资金占用费计入货款金额，应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2021.1.1）规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50％计算逾期付款损失。一审法院以欠款1835286.14元为本金，以抵顶协议达成之日即2022年5月19日作为甘肃八建公司最后一次付款之日，判决由甘肃八建公司从次日即2022年5月20日起按同期一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85％加计50％即年利率5.775％承担逾期付款违约金并无不当，故对上诉人甘肃八建公司提出不应再计算逾期付款违约金的上诉理由不予支持。 综上，上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26338元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　浩 审 判 员　李　芬 二〇二三年十二月十二日 法官助理　刘　丹 书 记 员　李　轲