某某与吉林省王安建筑工程有限公司、第三人白山阳光硅材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省白山市浑江区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉0602民初1058号

原告：***。

委托诉讼代理人：谭辉，吉林郭新敏律师事务所律师。

被告：吉林省王安建筑工程有限公司。

统一社会信用代码：×××。

住所：白山市浑江区彩虹家园4号楼102室（开发区）。

法定代表人：王殿赋，经理。

委托诉讼代理人：张前程、赵喜胜，该公司职员。

第三人：白山阳光硅材料科技有限公司。

统一社会信用代码：×××。

住所：吉林省白山市浑江区江北七道江镇（喜丰节水东侧）（开发区）。

法定代表人：郭振秋，总经理。

委托诉讼代理人：郭庆明，该公司职员。

原告***诉被告吉林省王安建筑工程有限公司、第三人白山阳光硅材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2015）浑民二初字第1108号民事判决书，吉林省王安建筑工程有限公司不服，上诉至白山市中级人民法院，该院作出（2017）吉06民终387号民事裁定书，将该案发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人谭辉、被告吉林省王安建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张前程和赵喜胜到庭参加诉讼。第三人白山阳光硅材料科技有限公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

原告向本院提出以下诉讼请求：请求依法判令被告给付拖欠的工程款495542.50元及利息（从2012年11月28日起至工程款全部给付之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息）。事实与理由：2011年，第三人白山阳光硅材料科技有限公司欲建设办公楼、生活楼、厂房、库房、锅炉房，经招投标将上述工程发包给被告吉林省王安建筑工程有限公司。2012年，被告将办公楼、生活楼、厂房、库房的SBS防水及塑钢窗工程分包给原告***。双方约定SBS防水按每平方米55元计算工程款，厂房开扇窗、锅炉房开扇窗按每平方米240元计算工程款，办公楼开扇窗、生活楼开扇窗按每平方米290元计算工程款，厂房固定窗、库房固定窗按每平方米200元计算工程款。2012年11月28日，被告对原告施工的工程量给予了确认，经核算总工程价款为1325542.50元。被告在原告施工过程中陆续支付了83万元工程款，尚欠495542.50元。2015年原告施工的工程已经由有关部门验收合格，原告多次向被告催要尚欠的工程款，被告以各种理由推脱。故原告诉至法院，请求支持其主张。

被告辩称：原告的诉求没有任何事实和法律依据，请予以驳回。

第三人未答辩。

经审理查明：2012年6月1日，白山阳光硅材料科技有限公司与吉林省王安建筑工程有限公司签订了一份《协议书》，以及《补充条款》和《白山阳光硅材料科技有限公司办公楼、生活楼施工合同补充条款》，主要条款约定将前者公司的办公楼、宿舍、仓库、厂房、锅炉房等工程发包给后者施工建设，双方并就进场材料签订《进场材料价格确认单》。同年，吉林省王安建筑工程有限公司又将上述工程中办公楼、生活楼、厂房、库房、锅炉房的塑钢窗工程和SBS防水工程发包给原告***，双方未签订书面合同。***施工完毕后，在2012年11月28日，与吉林省王安建筑工程有限公司共同对完成的工程量进行了确认。防水工程面积合计为14438.5平方米，其中厂房防水面积为7895.5平方米、办公楼为2460平方米、生活楼为1985平方米、库房为2098平方米；塑钢窗的面积如下：厂房开扇窗面积为115.8平方米、固定窗面积为90.7平方米、库房固定窗面积为41.7平方米、锅炉房开扇窗面积为36.8平方米、办公楼开扇窗面积为1020.6平方米、生活楼开扇窗面积为594.3平方米。

白山阳光硅材料科技有限公司发包给吉林省王安建筑工程有限公司的工程于2014年11月20日经整体验收合格并交付使用至今。从2012年8月14日至2014年1月29日吉林省王安建筑工程有限公司已陆续向***支付工程款84万元。

案件审理过程中，***申请对其施工完成项目的工程造价进行鉴定，本院依法委托吉林中准工程造价咨询有限公司出具吉中准鉴字（2017）第006号工程造价鉴定意见书，意见为”1、防水工程524365元；2、塑钢窗工程526053元”。***因鉴定支出费用14000元。***和吉林省王安建筑工程有限公司均对该鉴定意见书提出异议，申请鉴定人员到庭答疑，***因此支出咨询费用1500元。

***在原一审案件中于2015年10月15日向本院提出财产保全申请，申请将吉林省王安建筑工程有限公司在白山阳光硅材料科技有限公司50万元到期债权予以冻结。本院于2015年10月19日作出（2015）浑民二初字第1108号民事裁定书，裁定将白山阳光硅材料科技有限公司对吉林省王安建筑工程有限公司50万元应付款予以冻结；对***提供的陈健秋所有的位于浑江区新建街、丘（地）号：261-6号、建筑面积72平方米楼房（产权证号：白BQ字第XXXX号）和丘（地）号：03-0052-0261-0006-050401号、建筑面积72平方米楼房（产权证号：白BQ字第XXXX号）予以查封。

上述案件事实，有经过庭审质证的工程量确认单、工程结算审查书、借据、收据、收条、进场材料价格确认单、协议书、《补充条款》、《白山阳光硅材料科技有限公司办公楼、生活楼施工合同补充条款》、工程造价鉴定意见书、鉴定费票据、咨询费票据，以及当事人陈述等证据在卷为凭，经本院审核，足资认定。

综上所述，本院认为，原、被告未签订书面协议，对于工程单价又各执一词，故仅可通过委托鉴定确认工程造价问题。经依法委托后，虽经对初稿异议书面回复和鉴定人员到庭答疑程序，双方对于鉴定结论仍不认可。原告主要认为鉴定机构未能将被告与第三人之间的工程结算审查书作为参照依据，鉴定机构答复称该审定资料为建设单位与施工单位（被告）之间的结算书，无法判断是原告的结算依据。

被告主要认为SBS防水卷材定额辅材应按实际踏堪情况予以增减和塑钢窗工程造价无明确依据，鉴定机构答复称通过现场实际查勘实际施工辅材与定额含量辅材的确不一致，实际施工采用热熔法，定额工艺是冷粘法，吉林省定额没有热熔法施工相应定额，而建筑市场实际设计屋面大部分是热熔法卷材工艺，计价也按定额中已有项计价、即按冷粘法定额计价，这也是目前吉林省卷材防水计价行业习惯等。塑钢窗造价在双方均无有效证据的条件采用《吉林省建设工程材料预算价格》的价格，符合行业计价习惯等。

本院认为，原告虽为防水和塑钢窗工程的实际施工人，但非被告与第三人订立的建设工程施工合同的一方主体，故该合同中材料价款的约定无法适用于原告，同样，被告与第三人之间关于材料型号的约定也无法约束原告，这符合此类合同的履行惯例。在现有行业主管部门编制的标准无法面面俱到情况下，沿用行业惯例是相对公平的选择，故对鉴定意见予以采纳。被告须再向原告支付工程款210418元（524365+526053-840000）。被告未举证证实与原告就防水材料的型号有所约定及原告施工时未能采用约定型号的材料，故其要求对涉案工程实际使用材料型号进行鉴定的申请不予准许。关于原告借用材料的问题，双方对作价未达成一致，也未约定抵扣还是返还，被告可另行主张权利。原告在原一审时支出的鉴定费用15000元和出庭费用3000元可自行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条”当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”、第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条”被告经传票传唤、无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：

被告吉林省王安建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后立即赔付给原告***工程款210418元，并承担前述款项从2012年11月28日起至款付清之日止按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9692元，由原告***负担5622元，由被告吉林省王安建筑工程有限公司负担4070元。

鉴定费用14000元、咨询费用1500元、保全费3020元，由原告***负担10742元，由被告吉林省王安建筑工程有限公司负担7778元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。

审判长　　马恩鹏

审判员　　张建军

审判员　　李　冰

二〇一八年一月十八日

书记员　　宋清宇