吉林省王安建筑工程有限公司与某某、白山阳光硅材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省*山市中级人民法院

民事判决书

（2018）吉06民终273号

上诉人（原审被告）：吉林省**建筑工程有限公司。住所地：*山市浑江区彩虹家园4号楼102室（开发区）。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：张前程，该公司职员。

委托诉讼代理人：***，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月2日生，汉族，无职业，住*山市浑江区。

委托诉讼代理人：谭辉，吉林郭新敏律师事务所律师。

原审第三人：*山阳光硅材料科技有限公司。住所地：*山市浑江区******（喜丰节水东侧）（开发区）。

法定代表人：***，总经理。

上诉人吉林省**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审第三人*山阳光硅材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服*山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初1058号民事，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

**公司上诉请求：***不具备施工资质，无权计取调整人工单价及利润，该部分费用应予扣出。《工程造价鉴定意见书》未以实际施工时采用的局部涂刷冷底子油粘接防水卷材的事实为依据，《工程造价鉴定意见书》中的七项辅材并未实际发生，亦应予扣出。**公司与***对涉案塑钢窗工程采取的是按固定单价方式结算，不宜对该项工程造价进行司法鉴定，且鉴定机构不能提供塑钢窗工程鉴定造价的法律依据，不应采用《工程造价鉴定意见书》的意见。2012年11月28日双方只是对工程量进行确认，并不是双方结算时间，***自认工程在2015年2月才整体验收并交付使用，一审判决从2012年11月28日支付利息错误。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：请求依法判令**公司给付拖欠的工程款495542.50元及利息（从2012年11月28日起至工程款全部给付之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息）。事实与理由：2011年，*山阳光硅材料科技有限公司欲建设办公楼、生活楼、厂房、库房、锅炉房，经招投标将上述工程发包给**公司。2012年，**公司将办公楼、生活楼、厂房、库房的SBS防水及塑钢窗工程分包给***。双方约定SBS防水按每平方米55元计算工程款，厂房开扇窗、锅炉房开扇窗按每平方米240元计算工程款，办公楼开扇窗、生活楼开扇窗按每平方米290元计算工程款，厂房固定窗、库房固定窗按每平方米200元计算工程款。2012年11月28日，**公司对***施工的工程量给予了确认，经核算总工程价款为1325542.50元。**公司在***施工过程中陆续支付了83万元工程款，尚欠495542.50元。2015年***施工的工程已经由有关部门验收合格，***多次向**公司催要尚欠的工程款，**公司以各种理由推脱，故诉至法院。

一审法院认定事实：2012年6月1日，*山阳光硅材料科技有限公司与**公司签订了一份《协议书》，以及《补充条款》和《*山阳光硅材料科技有限公司办公楼、生活楼施工合同补充条款》，主要条款约定将前者公司的办公楼、宿舍、仓库、厂房、锅炉房等工程发包给后者施工建设，双方并就进场材料签订《进场材料价格确认单》。同年，**公司又将上述工程中办公楼、生活楼、厂房、库房、锅炉房的塑钢窗工程和SBS防水工程发包给***，双方未签订书面合同。***施工完毕后，在2012年11月28日，与**公司共同对完成的工程量进行了确认。防水工程面积合计为14438.5平方米，其中厂房防水面积为7895.5平方米、办公楼为2460平方米、生活楼为1985平方米、库房为2098平方米；塑钢窗的面积如下：厂房开扇窗面积为115.8平方米、固定窗面积为90.7平方米、库房固定窗面积为41.7平方米、锅炉房开扇窗面积为36.8平方米、办公楼开扇窗面积为1020.6平方米、生活楼开扇窗面积为594.3平方米。*山阳光硅材料科技有限公司发包给**公司的工程于2014年11月20日经整体验收合格并交付使用至今。从2012年8月14日至2014年1月29日**公司已陆续向***支付工程款84万元。案件审理过程中，***申请对其施工完成项目的工程造价进行鉴定，经依法委托吉林中准工程造价咨询有限公司出具***鉴字（2017）第006号工程造价鉴定意见书，意见为”1、防水工程524365元；2、塑钢窗工程526053元”。***因鉴定支出费用14000元。***和吉林省**建筑工程有限公司均对该鉴定意见书提出异议，申请鉴定人员到庭答疑，***因此支出咨询费用1500元。***在原一审案件中于2015年10月15日提出财产保全申请，申请将**公司在*山阳光硅材料科技有限公司50万元到期债权予以冻结。法院于2015年10月19日作出（2015）浑民二初字第1108号民事裁定书，裁定将*山阳光硅材料科技有限公司对**公司50万元应付款予以冻结；对***提供的***所有的位于浑江区新建街、丘（地）号：261-6号、建筑面积72平方米楼房（产权证号：*BQ字第028790号）和丘（地）号：03-0052-0261-0006-050401号、建筑面积72平方米楼房（产权证号：*BQ字第075338号）予以查封。

一审法院认为，***与**公司未签订书面协议，对于工程单价又各执一词，故仅可通过委托鉴定确认工程造价问题。经依法委托后，虽经对初稿异议书面回复和鉴定人员到庭答疑程序，双方对于鉴定结论仍不认可。***主要认为鉴定机构未能将**公司与*山阳光硅材料科技有限公司之间的工程结算审查书作为参照依据，鉴定机构答复称该审定资料为建设单位与施工单位（被告）之间的结算书，无法判断是***的结算依据。**公司主要认为SBS防水卷材定额辅材应按实际踏堪情况予以增减和塑钢窗工程造价无明确依据，鉴定机构答复称通过现场实际查勘实际施工辅材与定额含量辅材的确不一致，实际施工采用热熔法，定额工艺是冷粘法，吉林省定额没有热熔法施工相应定额，而建筑市场实际设计屋面大部分是热熔法卷材工艺，计价也按定额中已有项计价、即按冷粘法定额计价，这也是目前吉林省卷材防水计价行业习惯等。塑钢窗造价在双方均无有效证据的条件采用《吉林省建设工程材料预算价格》的价格，符合行业计价习惯等。***虽为防水和塑钢窗工程的实际施工人，但非**公司与*山阳光硅材料科技有限公司订立的建设工程施工合同的一方主体，故该合同中材料价款的约定无法适用于***，同样，**公司与*山阳光硅材料科技有限公司之间关于材料型号的约定也无法约束***，这符合此类合同的履行惯例。在现有行业主管部门编制的标准无法面面俱到情况下，沿用行业惯例是相对公平的选择，故对鉴定意见予以采纳。**公司须再向***支付工程款210418元（524365+526053-840000）。**公司未举证证实与***就防水材料的型号有所约定及***施工时未能采用约定型号的材料，故其要求对涉案工程实际使用材料型号进行鉴定的申请不予准许。关于***借用材料的问题，双方对作价未达成一致，也未约定抵扣还是返还，**公司可另行主张权利。***在原一审时支出的鉴定费用15000元和出庭费用3000元可自行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条”当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”、第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条”被告经传票传唤、无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：”被告吉林省**建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后立即赔付给原告***工程款210418元，并承担前述款项从2012年11月28日起至款付清之日止按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息。案件受理费9692元，由原告***负担5622元，由被告吉林省**建筑工程有限公司负担4070元。鉴定费用14000元、咨询费用1500元、保全费3020元，由原告***负担10742元，由被告吉林省**建筑工程有限公司负担7778元。”

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，**公司将其承包的*山市阳光硅材料科技有限公司工程中的办公楼、生活楼、厂房、库房、锅炉房的塑钢窗工程和SBS防水工程发包给***，***在施工完毕验收合格并交付使用后，**公司应支付工程价款。由于双方未签订书面合同，双方对工程价款及工程单价发生纠纷。吉林中准工程造价咨询有限公司作出的***鉴字（2017）第006号工程造价鉴定意见书，认定***施工的工程中防水工程价款为524365元、塑钢窗工程为526053元。**公司认为***不具备施工资质，不应计取调整人工单价及利润主张，依据不足，本院不予认定。**公司主张***在防水工程中实际施工时采用的局部涂刷冷底子油粘接防水卷材，与定额含量辅材不一致，不宜对涉案塑钢窗工程造价进行司法鉴定，双方采取的是按固定单价方式结算，鉴定机构不能提供塑钢窗工程鉴定造价的法律依据，故不应采信《工程造价鉴定意见书》鉴定意见。由于鉴定机构在一审中对上述问题已进行了说明，**公司亦未申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定意见予以采信并判决**公司再向***支付210418元工程价款并无不当。**公司与***于2012年11月28日对工程量进行确认后，应及时进行结算并支付工程款。**公司不及时进行结算亦不支付工程款，一审判决从2012年11月28日起支付利息并无不当，应予维持。

综上，**公司的上诉请求，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理人民币4070元，由**公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张伟

审判员迟吉岩

代理审判员***

二〇一八年三月二十六日

书记员***