广州市深大建筑基础工程有限公司、某某*土工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鄂民申5736号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广州市深大建筑基础工程有限公司。住所地：广东省广州市白云区云城街齐富路27号511房（自主申报）。

法定代表人：李爱涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温权军，广东羊城律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：*****土工程有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区珞狮路248号。

法定代表人：刘培林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：危杰，湖北晨丰律师事务所律师。

原审第三人：中国一冶集团有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。

法定代表人：宋占江，该公司董事长。

再审申请人广州市深大建筑基础工程有限公司（以下简称广州深大公司）因与被申请人*****土工程有限公司（以下简

称***洪公司）及原审第三人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2021）鄂01民终2290号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

广州深大公司申请再审称，（一）原判决认定3705101.27元违约金事实的主要证据《解除合同协议书》《中国一冶北湖污水处理厂及其附属工程分包进度报审单》《工程分包进度审批单》为事后伪造。1.《解除合同协议书》落款时间为2018年3月31日，《中国一冶北湖污水处理厂及其附属工程分包进度报审单》《工程分包进度审批单》显示时间为2018年9月20日，那么广州深大公司于2018年4月3日提起本案诉讼时，上述三份文件已经存在。但是，***洪公司在2018年10月10日第一次庭审时，主张广州深大公司应向其承担的费用和损失仅为26万余元。如果《解除合同协议书》《中国一冶北湖污水处理厂及其附属工程分包进度报审单》《工程分包进度审批单》以及对应的的违约金真实存在且已实际发生，***洪公司不可能不在2018年10月10日第一次庭审时提出该3705101.27元违约金的抗辩，反而在2019年9月30日提起反诉时才主张，明显不合理。2.对《解除合同协议书》的形成时间，在广州深大公司申请鉴定前，***洪公司陈述由一冶公司于2018年3月31日打印盖章后再送给其盖章，一冶公司陈述是2018年3月31日打印，盖章时间晚一两天，最多

不会超过一周，二者陈述不一致。在《解除合同协议书》形成时间鉴定意见作出后，一冶公司在认可该鉴定意见情况下，确认打印时间为2018年3月31日，陈述盖章时间会晚于落款时间一两个月，与此前陈述矛盾。3.《解除合同协议书》载明，该协议一式四份，双方各执两份。而***洪公司陈述其只有一份，一冶公司陈述其有两份，亦即共有三份，可以说明***洪公司虚假陈述。而且一冶公司作为第二被告参加诉讼，并未提供任何证据，表明当时要么不存在该协议书，要么其担心承担伪造证据的法律责任。4.根据司法鉴定意见书第三点鉴定过程与分析证明中“JC（即《解除合同协议书》与YB2（即民事反诉状）的DSC反映的热力学参数较接近，检验表明，JC与YB2的形成时间较接近）”的内容，可以认定《解除合同协议书》并非2018年3月31日形成。5.《解除合同协议书》只有***洪公司和一冶公司的公司盖章，既没有法定代表人签字，也没有授权代表签字，在形式上不符合法律规定的生效要件。6.履约保证金是***洪公司为保证履行合同，在签订合同时向一冶公司交纳的，按合同约定，理应在工程竣工验收、结算后，由一冶公司退还给***洪公司。即使***洪公司应向一冶公司支付违约金，也应约定违约金在***洪公司的履约保证金或者已完工程的结算中扣除，不足部分......而《解除合同协议书》第三条却约定，违约金及履约保证金在***洪公司的结算款中扣除，明显与事实不符。（二）原判决

认定***洪公司向一冶公司承担了3705101.27元违约金缺乏证据证明。1.原判决认定2017年11月一冶公司与***洪公司签订建设工程施工专业分包合同，将北湖污水处理厂及其附属工程—桩基工程二标（除改良生物池、1#和2#接触消毒池及巴氏计量槽）以专业分包方式分包给***洪公司缺乏事实依据。***洪公司提供的第十六组证据所指其他工程项目为北湖污水处理厂及其附属工程—桩基工程（除改良生物池、1#和2#接触消毒池及巴氏计量槽）I标。2.原判决认定该笔违约金已经从***洪公司在北湖污水处理厂及其附属工程桩基工程二标段的工程款中进行了扣付，与事实不符。***洪公司提供的其他标段的施工合同显示的工程与《中国一冶北湖污水处理厂及其附属工程分包进度报审单》《工程分包进度审批单》载明的工程不是同一工程。3.《中国一冶北湖污水处理厂及其附属工程分包进度报审单》《工程分包进度审批单》并无一冶公司盖章确认。4.一冶公司将案涉工程另行分包给中冶华亚公司并未造成一冶公司任何经济损失，在此情况下，一冶公司要求***洪公司承担巨额违约金缺乏事实依据。（三）原判决认定广州深大公司存在迟延履行合同义务的行为，***洪公司因此具有合同解除权，缺乏证据证明，适用法律错误。1.根据***洪公司和广州深大公司签订的分包合同约定，***洪公司应承担处理与地方政府、当地村民等的关系，完成三通一平、及时提供连续施工的作业面等义务，广州深大公

司应履行配备符合合同要求的机械设备、工期安排、施工工艺等义务。***洪公司并未按照合同约定履行完成场地硬化等义务，导致广州深大公司全面开工的条件不具备。广州深大公司根据***洪公司提供的2017年4月14日的地质报告配备了相应的设备，才导致设备无法满足2017年5月28日的地质报告的施工要求。与此同时，广州深大公司一直未收到***洪公司办理的施工许可证和审核批准的施工方案。未及时履行主要合同义务的是***洪公司，广州深大公司并不存在迟延履行合同义务的情形。2.***洪公司2018年3月24日向广州深大公司发出解除合同通知书载明的理由是“***洪公司于2018年3月15日向广州深大公司发函，要求广州深大公司履行相关义务，但广州深大公司并未按约履行”，但2018年3月15日的函件落款并无广州深大公司签名确认，广州深大公司也明确表示未收到该函件。（四）原判决仅凭一张2017年12月16日的参会照片，即认定广州深大公司清楚并了解2017年5月28日出具的地质报告载明的完整的地勘数据缺乏证据证明。1.该专家论证会是***洪公司以一冶公司名义召开，必定有会议签到环节及具体的会议流程安排，但***洪公司只提供了一张参会照片，没有原始载体，也无证据显示陈小飞领取了2017年5月28日的地质勘察报告。2.案涉分包合同明确李豪才是项目负责人，并非陈小飞。原判决认定陈小飞是广州深大公司项目负责人错误，也缺乏证据证明。（五）导致工

程严重滞后以及一冶公司与***洪公司解除合同的责任应由***洪公司承担，原判决将一冶公司与***洪公司约定的违约责任适用于广州深大公司，缺乏事实和法律依据。1.一冶公司2018年2月28日发送给武汉三镇实业控股股份有限公司、北京东方华太建设监理有限公司关于深隧泵房地质变化的事宜的《工作联系单》显示：一冶公司已进场的设备（实指广州深大公司已进场的设备）是按照较软岩考虑的，按照目前的地质情况，施工效率将会严重降低。为保证工程的顺利进展，一冶公司正在考虑施工设备及施工方法，由于岩石强度离散性较大，希望建设单位组织相关单位进一步查明地质情况，以便更好的指导后期施工。从上述内容可知，一冶公司认可出现的上述事实。在***洪公司也明知发生上述重大变化，而且拒绝就上述变化与广州深大公司签订增加相关费用的补充协议的情况下，广州深大公司没有理由按变化后的地勘报告直接更换相应的机械设备以及调整施工方案，以免造成损失的扩大。2.原判决将广州深大公司从未知晓的***洪公司与一冶公司间的合同约定适用于广州深大公司，并判令由广州深大公司承担违约责任，违背了合同的相对性。由于***洪公司故意隐瞒，在合同签订前未将勘察报告的完整数据提交给广州深大公司，导致广州深大公司对施工的难度判断错误，报价亦不符合市场规律。广州深大公司基于勘察报告数据前后不一致提出超前钻要求，完全符合项目地基工程施工规范。原判决以

2018年3月8日会议纪要认定广州深大公司怠于行使分包义务错误。（六）原判决还存在其他认定事实错误。1.原判决认定***洪公司与广州深大公司签订的分包合同具有合法性错误。2.原判决认定勘察报告完整性责任错误。3.广州深大公司提出超前钻，符合施工规范，原判决并未全面理解各证据内容的基本含义，错误理解为广州深大公司要求重新勘察。4.原判决对案涉工程是否具备开工条件未依法查明。（七）广州深大公司的经济损失2633288元（含设备进场费542000元、窝工损失53788元、机械窝工损失2029500元、公证费8000元）及相应的利息损失应由***洪公司承担。本案证据均证明，未及时履行合同主要义务的是***洪公司。***洪公司在没有合同解除权的情况下，违法解除与广州深大公司签订的分包合同，构成根本违约，应当承担广州深大公司的上述损失。综上，广州深大公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定申请再审。

***洪公司提交意见称，1.第一个申请理由的第1点在原一审时已经陈述，***洪公司主张26万余元的损失限于工程施工本身的价格，根据庭审情况，***洪公司自行决定反诉或者另行起诉。该理由中第2、3点，在原一、二审时都已经处理，原二审判决对该问题进行了回应。第4、5、6点同样在原一、二审时提出，指导案例并不适用本案。2.第二个申请理由，广州深大公司在原一、二审时已经主张过，不是新的事实和理由。特别是

该理由的第4点为什么没有起诉确认违约金的问题，因为***洪公司和一冶公司间还有其他工程项目，不可能起诉。3.即使如广州深大公司所述，1月5日收到地勘报告，其应该去现场试探试机，机械进场后不合适可以立马进行更换，而不是把不合适的机械运抵现场不组装怠工。广州深大公司的行为明显违约，由于其拖延时间，导致解约。广州深大公司以此为由要求增加费用存在主观恶意。4.***洪公司有积极缔约的意思表示。5.第五个申请理由在原一、二审已经进行了充分的法庭辩论。6.广州深大公司没有提及合同的效力问题。案涉合同有效，是专业工程分包合同项下的劳务分包。7.经济损失的问题是专业问题，审判人员只能通过专业的机构进行评判。相关损失是广州深大公司的原因导致。窝工是因为设备不成套无法组装导致。综上，广州深大公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，应当予以驳回。

本院经审查认为，本案争议的焦点是：1.原判决认定广州深大公司存在迟延履行合同义务的行为，***洪公司具有合同解除权是否错误；2.原判决判令广州深大公司赔偿***洪公司损失3705101.27元是否错误；3.原判决对广州深大公司主张的经济损失2633288元及相应利息不予支持是否错误。

（一）关于原判决认定广州深大公司存在迟延履行合同义务的行为，***洪公司具有合同解除权是否错误的问题

本院认为，一冶公司与***洪公司签订的专业分包合同，***洪公司与广州深大公司签订的意向协议书、分包合同，均系双方当事人的真实意思表示。一冶公司与***洪公司签订的专业分包合同未违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。***洪公司在承包一冶公司的分包工程后，又将其中部分工程分包给广州深大公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，故***洪公司与广州深大公司签订的意向协议书、分包合同应为无效。因意向协议书、分包合同无效，无论广州深大公司是否存在迟延履行合同义务的行为，***洪公司都不具有合同解除权，原判决认定***洪公司具有合同解除权错误。

（二）关于原判决判令广州深大公司赔偿***洪公司损失3705101.27元是否错误的问题

本院认为，根据查明的事实，***洪公司在与广州深大公司签订分包合同后提供的纸质地质报告与签订意向书前提供的电子版地质报告相比，确实存在重大变化，广州深大公司在签订分包合同前也已实际进场。在此情况下，广州深大公司向***洪公司提出超前钻，并要求增加费用，在***洪公司未同意增加费用的情况下，不继续施工具有一定的合理性。对于***洪公司反诉主张广州深大公司原因导致其因解除与一冶公司（总包方）

的合同造成的损失3705101.27元，应结合双方过错程度予以综合认定，原判决判令广州深大公司承担全部责任依据不足。

（三）关于原判决对广州深大公司主张的经济损失2633288元及相应利息不予支持是否错误的问题

本院认为，广州深大公司主张的经济损失2633288元，包含设备进场费542000元、窝工损失53788元、机械窝工损失2029500元、公证费8000元。其中设备进场费系一审法院委托的鉴定机构按市场询价方式得到武汉至广州每吨每公里的运输单价乘以设备重量计算而来，窝工损失系鉴定机构以广州深大公司提供的窝工明细依据湖北相关人工定额单价计算而来，机械窝工损失系鉴定机构以市场询价得到的机械租赁价格乘以实际机械成套时间至出场时间计算而来。虽然鉴定机构将上述三项费用列为未确定部分造价，并陈述无法根据广州深大公司提交的材料排除***洪公司陈述的异议理由，但是***洪公司陈述的异议理由是否成立，应当由人民法院结合双方提交的证据材料予以审查认定。对于上述费用是否予以支持，人民法院应结合鉴定意见以及双方提交的证据材料、双方过错程度予以综合认定，原判决对广州深大公司的上述经济损失全部不予支持依据不足。

综上，广州深大公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条、《最高人民法

院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令湖北省武汉市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　徐　翠

审判员　兰　飞

审判员　张　浩

二〇二二年三月三十一日

书记员　余梦娆