武汉印天科技工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017）鄂01民终4985号

上诉人（原审原告暨被告）：武汉印天科技工程有限公司。

法定代表人：雷印军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭超，湖北忠三律师事务所律师。

上诉人（原审被告暨原告）：代思思。

委托诉讼代理人：张金淋，湖北观筑律师事务所律师。

上诉人武汉印天科技工程有限公司（以下简称印天科技公司）与上诉人代思思劳动争议一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

印天科技公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判1、印天科技公司无需支付代思思未签订劳动合同二倍工资差额；2、印天科技公司系依法解除与代思思的劳动关系，无需支付赔偿金；3、印天科技公司无需支付未休年休假工资；4、印天科技公司无需支付代思思失业保险待遇损失。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、印天科技公司与代思思已续签劳动合同。本案中，双方劳动合同于2016年3月1日到期仍按照原合同继续履行，印天科技公司亦按照原合同及2015年2月2日签订的《公司薪水分配文件》的约定，及时足额的向代思思发放工资及社保补贴，并保障其相关的劳动权利。此外，根据双方签字的《公司薪水分配文件》，其中明确标注：“经代思思申请公司同意按照原合同约定继续履行一年”的特别说明，充分表明双方已达成续签劳动合同的合意，且分配文件及原合同对于代思思的工作内容、聘用期限、工资待遇等均已明确约定，应认定已经具备劳动合同的要件，视为具有续签劳动合同的性质。另，《公司薪水分配文件》中已明确写明：“代思思应到公司人事处完善续期手续”，足以表明印天科技公司已尽到通知代思思续签劳动合同的义务，系代思思的单方过错导致续签手续未完善。一审法院认定双方未签订劳动合同，印天科技公司应支付二倍工资，于法无据。二、因代思思无法胜任销售工作，印天科技公司与其解除劳动关系属于合法行为，不应支付赔偿金。2016年1月以后，代思思连续三季度无法完成公司销售任务，经公司多次约谈后，于2016年11月7日以书面形式向其下达《解除劳动合同通知书》，与其解除劳动关系。根据双方签订的《聘用合同书》条款6．5．1的约定因工作业绩不佳，无法按量完成公司任务，公司可随时解除合同，以及根据《公司薪水分配文件》第五条之约定，因工作成绩问题，公司可以无条件辞退。据此，公司并非无故与其解约，在长达十个月的时间中，代思思依旧不能调整其工作状态，达到工作标准，为维护用人单位的权益，与其解除劳动关系实属合法行为，不应支付赔偿金。三、印天科技公司已将休年假的时间调整为延长春节放假日期，故代思思已实际享受年假的休息时间，印天科技公司不应再支付未休年假工资。根据公司2015年、2016年春节放假的实际情况，可知春节放假天数长于法律规定的时长。代思思的年假休息时间，均已在春节放假期间得以补偿，且长于可享受的年假时间。此外，根据代思思与公司工作邮件往来的记录，在春节放假前后，代思思没有再向公司发送工作邮件，处于休假状态，亦可佐证代思思的年假时间已得到补偿，印天科技公司无需再向代思思支付未休年假工资。四、代思思系自愿放弃缴纳社保，且印天科技公司已以现金形式向其实际支付社保补贴，根据诚实信用原则，印天科技公司无需再行支付失业保险待遇损失。

代思思上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、七项，改判1、印天科技公司支付代思思未签订书面劳动合同的二倍工资差额229761.87元[27906.3元／月×8个月+27906.3元／月÷30天×7天]；2、印天科技公司支付代思思违法解除劳动关系的经济赔偿金167437.8元[27906.3元×3个月×2]；3、印天科技公司支付代思思在职期间未休年休假(8天)的工资20528.8元[27906.3元／月÷21.75天×5天×200％+27906.3元／月÷21.75天×(253天÷365天)×5天×200％];4、印天科技公司支付代思思失业期间医疗保险缴费损失1447.45元[(282.49+7)元×5个月]。事实和理由：一、代思思离职前l2个月平均工资为27906.3元，一审法院以基本工资4000元／月作为双倍工资、经济赔偿金及未休年休假工资的计算基数，属适用法律错误。首先，一审法院已确定代思思在合同到期后未续签书面劳动合同，印天科技公司又于2016年11月7日邮寄解除劳动合同书，以代思思不能胜任工作等为由解除双方的劳动关系的行为系违法解除，且代思思2015年3月1日至2016年11月9日期间的年休假确实未休，因此，代思思关于双倍工资、经济赔偿金及未休年休假工资等请求理应得到支持。其次，根据《关于工资总额组成的规定》相关规定，代思思在项目中的提成工资属于计件工资，系工资总额的组成部分，一审法院将其排除在外，适用法律错误。另，经济赔偿金系以经济补偿标准的二倍进行计算，而经济补偿金应当以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资进行计算，即使代思思平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，经济补偿金等各项补偿的标准也应当按职工月平均工资三倍的数额予以计算。一审法院以基本工资4000元／月作为计算基数，适用法律错误。二、未签订书面劳动合同双倍工资的支付标准应当取平均工资为计算依据。2016年3月1日至2016年11月9日期间未签订书面的劳动合同，印天科技公司应当支付这一期间的二倍工资差额，应当按照平均工资予以计算，一审法院以4000元／月作为基数计算，适用法律错误。三、一审法院以基本工资作为未休年休假的工资核算基数，适用法律错误。四、因印天科技公司未缴纳社保的行为，导致代思思不能享受失业保险待遇，同时也不能享受失业期间由社保机构缴纳医疗保险的待遇，因此该损失系由印天科技公司行为直接导致，应赔偿上述损失。

印天科技公司一审起诉请求判令：1、不向代思思支付双倍工资差额29287.4元；2、不向代思思支付违法解除劳动关系赔偿金84744元；3、不向代思思支付未休年休假工资3678.2元；4、不向代思思支付失业保险待遇损失5425元；5、代思思承担案件全部诉讼费用。

代思思一审请求判令：印天科技公司向其支付1、2016年3月2日至2016年11月9日未签订书面劳动合同二倍工资229761.87元（27906.3元/月×8个月+27906.3元/月÷30天×7天）；2、解除劳动关系赔偿金167437.8元（27906.3元×3个月×2）；3、未休年休假（8天）的工资20528.8元[27906.3元/月÷21.75天×5天×200%+27906.3元/月÷21.75天×（253天÷365天）×5天×200%]；4、2016年10月至11月9日基本工资5287.4元；5、失业保险待遇损失5425元（1085元×5个月）；6.失业期间医疗保险缴费损失1447.45元[（282.49+7）元×5个月]。

一审法院认定事实：代思思于2014年3月1日入职印天科技公司担任客户销售，当日双方签订劳动合同，期限至2016年3月1日，约定基本工资3000元/月。2016年2月2日，双方签字确认《公司薪水分配文件》，约定代思思基本工资4000元/月，文件约定“客户销售年度利润累计任务（204000元）、季度考核利润任务（51000元）完成后，超出任务部分按提成方式发放”；“经代思思申请公司同意按照原合同约定继续履行一年，代思思应到公司人事处完善续期手续”。2016年3月1日劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，继续保持劳动关系。2016年11月7日，印天科技公司以代思思不能胜任工作等为由，向其邮寄解除劳动合同通知书，代思思2016年11月9日知悉邮寄文件后离职。印天科技公司未支付代思思2016年10月1日至11月9日工资5287.40元。双方劳动关系存续期间，印天科技公司未安排代思思休年休假，未缴纳代思思的社会保险。武汉市中心城区失业保险金于2015年9月1日起调整为1085元/月。

2016年12月19日，代思思申请仲裁。仲裁裁决如下：印天科技公司支付代思思1、2016年4月1日至11月9日未签订劳动合同的双倍工资差额29287.4元(4000元/月×7个月+4000元/月÷21.75天×7天)；2、违法解除劳动关系赔偿金84744元（14124元/月×3个月×2倍）；3、2016年10月1日至11月9日工资5287.4元(4000元/月+4000元/月÷21.75天×7天)；4、未休年休假工资3678.2元(4000元/月÷21.75天×5天/年×2年×200%)；5、失业保险待遇损失5425元（1085元/月×5个月）。印天科技公司及代思思均不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院将该案与(2017)鄂0111民初3314号案一并审理。

对案件焦点问题，一审法院作出如下分析：

1、关于项目提成能否计入月平均工资问题。代思思将项目提成计入其离职前月平均工资后，主张27906.3元/月作为二倍工资差额、解除劳动关系赔偿金的计算基数。对此一审法院认为，代思思各项主张的计算基数应以约定的基本工资4000元/月确定，代思思主张离职前月平均工资27906.3元无法律依据。

2、关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。印天科技公司主张双方已续签合同。对此一审法院认为，虽然双方在2016年2月2日签订的公司薪水分配文件中标注有特别说明，但印天科技公司诉讼中并未提交该说明涉及的“经代思思申请公司同意按照原合同约定继续履行一年”的“申请”，故文中“代思思应到公司人事处完善续期手续”的内容仅是印天科技公司向代思思发出续签劳动合同的要约，不能视为双方已续签劳动合同。故印天科技公司依法应向代思思支付2016年4月1日至11月9日未签订劳动合同二倍工资差额29287.4元（4000元/月×7个月+4000元/月÷21.75×7天）。

3、关于解除劳动关系赔偿金问题。因印天科技公司未举证证明代思思不能胜任工作，印天科技公司以此为由解除劳动关系，属于违法解除劳动关系，依法应向代思思支付解除劳动关系赔偿金24000元（4000元/月×3个月×2）。

4、关于未休年休假工资。代思思于2015年3月1日至2016年11月9日期间享受的年休假天数为8天（2015年度为5天、2016年度经折算后为3天），因印天科技公司未举证证明其已安排代思思休年休假，故印天科技公司应支付代思思未休年休假工资2942.52元(4000元/月÷21.75天×8天×200%)。

5.关于2016年10月至11月9日基本工资。因印天科技公司对仲裁裁决中支付代思思2016年10月至11月9日基本工资5287.4元未提起诉讼，故一审法院对该数额予以确认。

6、关于失业保险待遇损失。代思思在印天科技公司工作期间，印天科技公司未为代思思缴纳社会保险，导致代思思本次失业后无法享受失业保险待遇，且代思思属于非因本人意愿中断就业情形，故印天科技公司应支付代思思失业保险待遇损失5425元（1085元/月×5个月）。

7.关于失业期间医疗保险缴费损失。印天科技公司与代思思解除劳动关系后，印天科技公司不存在为其缴纳失业期间医疗保险费的义务，代思思的该项主张无事实和法律依据。

综上所述，一审法院对印天科技公司的第一、四项诉讼请求不予支持，对印天科技公司的第二、三项诉讼请求部分予以支持；对代思思第一至三项诉讼请求部分予以支持，对第四、五项诉讼请求予以支持，对第六项诉讼请求不予支持。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定，一审判决：一、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付代思思未签订劳动合同二倍工资差额29287.4元。二、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付代思思解除劳动关系赔偿金24000元。三、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付代思思未休年休假工资2942.52元。四、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付代思思2016年10月至11月9日基本工资5287.4元。五、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付代思思失业保险待遇损失5425元。六、驳回印天科技公司的其他诉讼请求。七、驳回代思思的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审另查明：代思思离职前十二个月的平均工资为26503.25元。

经审查，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院认为：

关于印天科技公司解除劳动关系的合法性以及赔付标准问题。用人单位应当对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，印天科技公司以代思思不能胜任工作为由解除劳动关系，但未充分举证证明针对劳动者工作量的定额标准设置是否合理，代思思是否存在不能积极参加工作，主观上消极懈怠的情形，也不能证明业务量未达标仅因代思思个人原因造成，亦不能证明对代思思进行培训或重新安排工作岗位后其仍不能胜任工作，对代思思采取渐进式处理方式，故应承担举证不能的不利后果。一审法院基于印天科技公司未提交解除劳动关系的合法依据，认定系违法解除劳动关系并无不当。关于代思思主张赔偿金核算的标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，解除劳动关系赔偿金的月工资核算标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，且应以上述时间段工资发放总额作为核算标准，印天科技公司认为应剔除提成工资理由，于法无据。一审法院以基本工资作为核算标准，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，代思思以二审庭审中主张的15468元作为核算基数，未违反上述规定，视为对自身权益的处分。本院核算印天科技公司应向代思思支付违法解除劳动关系的经济赔偿金92808元（15468/月×3个月×2）。

关于未签订劳动合同双倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，无论是初次建立劳动合同关系还是劳动合同期满后事实劳动关系的延续，在双方劳动关系存续期间都具有连续订立书面劳动合同的法定义务。本案中，双方初次劳动合同期满后，仍继续保持用工关系，即使双方仍按照原合同约定的条件和待遇履行权利义务，不能当然的视为已续订书面劳动合同。印天科技公司认为已积极跟进劳动合同的签订事宜，未怠于履行该项义务，主观上不存在过错，但鉴于客观上印天科技公司直至与代思思解除劳动关系时一直未续签书面劳动合同，应承担相应的法律后果，对其该项上诉理由，不予支持。关于代思思主张的未续签劳动合同双倍工资的核算标准问题，一审法院直接以基本工资作为核算标准，于法无据。对于适用标准，如前所述，在此不予赘述。本院核算印天科技公司应向代思思支付2016年4月1日至2016年11月9日未签订书面劳动合同的双倍工资差额113254元（15468/月×7个月+15468/月÷21.75×7天）。

关于未休年休假工资问题。印天科技公司未能提供证据证明已安排代思思休年休假，也未举证证明向代思思明确告知超出春节法定节假日的休息时间作为年休假予以抵扣，亦未举证证明双方就此种抵扣方式达成共识，对其主张的处于休假状态，应视为弥补年休假的上诉理由，于法无据，故印天科技公司应承担举证不能的不利后果。对于核算基数，本院依法予以纠正，印天科技公司应向代思思支付未休年休假工资11379元（15468/月÷21.75天×8天×200%）。

关于失业保险待遇损失问题。缴纳社会保险是企业与劳动者的法定义务，印天科技公司主张已发放社保补贴的方式，违反国家现行法律、行政法规。印天科技公司在劳动关系存续期间未为代思思缴纳社保，导致其离职后无法享受失业保险待遇，一审据此认定印天科技公司应向代思思支付失业保险待遇损失，实体处理并无不当。对印天科技公司的该项上诉请求及理由，本院不予支持。

关于失业期间医疗保险缴费损失问题。失业人员在领取失业保险金期间参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付。根据查明的事实，双方在解除劳动关系后，印天科技公司不存在为其缴纳失业期间医疗保险费的义务，代思思也未举证该期间为享受上述待遇自行缴纳基本医疗保险费，故对于代思思该项上诉请求及理由，本院不予支持。

综上，代思思的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。印天科技公司的上诉请求与理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3166号民事判决第四、五项，即：“四、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付代思思2016年10月至11月9日基本工资5287.4元。五、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付代思思失业保险待遇损失5425元”；

二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3166号民事判决第一、二、三、六、七项，即：“一、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付代思思未签订劳动合同二倍工资差额29287.4元。二、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付代思思解除劳动关系赔偿金24000元。三、印天科技公司自判决生效之日起十日内支付代思思未休年休假工资2942.52元。六、驳回印天科技公司的其他诉讼请求。七、驳回代思思的其他诉讼请求”；

三、武汉印天科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付代思思未签订书面劳动合同二倍工资差额113254元；

四、武汉印天科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付代思思解除劳动关系赔偿金92808元；

五、武汉印天科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付代思思未休年休假工资11379元；

六、驳回武汉印天科技工程有限公司其他诉讼请求；

七、驳回代思思其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，一审法院已予以免收。二审案件受理费20元，由武汉印天科技工程有限公司负担10元；由代思思负担的10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　马海波

审 判 员　廖艳平

审 判 员　陶　歆

二〇一七年十一月十四日

法官助理　陈　祥

书 记 员　徐梦窈