原告龙口市泛亚园林建设工程有限公司与被告山东兴华建设集团有限公司、某某建设工程合同纠纷一案民事裁定书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

（2011)黄民初字第143号

原告龙口市泛亚园林建设工程有限公司，住所地山东省龙口市。

法定代表人逄绣玉，职务经理。

委托代理人吕忠彰，山东平直律师事务所律师。

被告山东兴华建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区。

法定代表人殷兴华，职务董事长。

委托代理人翟冠军，该公司项目经理。

委托代理人陈亮，该公司法律顾问。

被告周田声，男，1976年11月24日出生，汉族，住山东省胶南市。

原告龙口市泛亚园林建设工程有限公司与被告山东兴华建设集团有限公司（以下简称兴华公司）、周田声（在诉讼中追加为第二被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2010年11月2日受理后，依法由审判员魏来独任审判，于2010年12月8日公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，由审判员魏来担任审判长，与审判员神维东、韩飞共同组成合议庭，于2011年1月19日公开开庭进行了审理。原告泛亚公司的委托代理人吕忠彰，被告兴华公司的委托代理人翟冠军、陈亮，被告周田声到庭参加了庭审。本案现已审理终结。

原告诉称，2008年1月10日，被告兴华公司与中国石化集团管道储运公司青岛大炼油黄岛油库配套改选工程建设项目部就黄岛油库输油二队的土建等工程订立了承包合同。合同订立后，被告将相关的垃圾土清理外运、回填种植土及绿化工程转包给了原告。至2009年12月，原告已严格按照项目部的要求完成了转包工程，应得工程款1496337元。但被告兴华公司在取得工程款后仅向原告支付了580000元，尚欠916337元。现诉求依法判令被告兴华公司向原告支付工程款916337元，并负担本案诉讼费。

被告兴华公司辩称，原告起诉主体不合格，被告兴华公司与原告之间不存在相关工程的转包与分包关系，该工程是由案外人周田声实际承包、施工。该工程的结算支付均由周田声进行，被告兴华公司从未向原告支付过任何工程款，本案与被告兴华公司无关，请求依法驳回原告的起诉。为便于查清事实，被告兴华公司申请法院追加案外人周田声为本案被告。

被告周田声辩称，其对原告所诉不认可，该工程与原告无任何关系，是被告周田声与郭建杰、陈勇三人合伙干的，郭建杰负责技术、施工，被告周田声负责协调关系、收款。

经审理，双方提交法庭的证据、法庭调取的证据及双方质证意见如下：

1、原告提交的其从黄岛油库取得的《输油二队8#变电所扩建工程合同》。合同于2008年1月10日签订，发包单位为青岛大炼油黄岛油库配套改造工程项目部，承包单位为山东兴华建设集团有限公司，合同约定工程名称为输油二队8#变电站扩建土建及水电暖安装，承包范围和内容为土建及水电暖安装（按设计图纸），工程造价预计30万元，完工按实际工程量核算。被告兴华公司提交的其于2008年1月23日同青岛大炼油黄岛油库配套改造工程项目部签订的《青岛大炼油改造黄岛油库配套土建工程》合同，合同约定承包范围和内容为管沟开挖、管墩、阀墩混凝土浇注，工程造价暂定170万元，按公司有关部门审定的结算为准。

2、原告提交的其从黄岛油库取得的两份工程量签证单。内容为：2008年10月29日，施工单位、监理单位和工程发包单位分别在两份工程量签证单上签名并加盖公章，确认青岛大炼油黄岛油库配套改造工程种植土回填4576.81立方米、垃圾土清理外运336.2立方米。其中施工单位由被告兴华公司加盖公章，郭建杰在施工单位负责人处签名。对兴华公司的盖章无异议，但对郭建杰的签名不认可，认为是郭建杰后来在公章上签名的，郭建杰不是兴华公司的负责人，而是周田声的施工员。

3、原告提交的其从黄岛油库取得的两份园林工程取费表。内容为：大炼油配套场区绿化园林工程造价分别为1098275元和398062元，制表时间为2009年9月14日。二被告对该两份取费表不认可，认为是黄岛油库内部资料，没有兴华公司的确认，更不能证明是原告对该工程进行了施工，与原告无关。

4、原告提交的劳动合同、招用职工登记表、职工养老保险手册，用以证明郭建杰是原告的职工，郭建杰是履行单位职务行为。被告兴华公司对该三份证据不认可，认为劳动合同是后补的，不能凭此证明郭建杰是在履行原告的职务行为。

5、法庭对李新民的调查询问笔录。应原告申请，法庭对发包单位青岛大炼油黄岛油库进行相关事实调查，黄岛油库计划科科长李新民在询问笔录中称：黄岛油库只对兴华集团签订工程合同，预计工程造价200万元，但实际工程量核算为500万元至600万元，工程款已全部支付给了兴华集团。合同工程主要是土建工程，绿化工程只是其中的一小部分，两份园林工程取费表是回填土、绿化及垃圾清运总价，分别为1098275元和398062元。兴华集团方面有一个叫刘小清的人在现场负责，负责一切手续的签字。油库方面认为郭建杰是兴华公司的人。

被告兴华公司对该证据提出异议，认为两份园林绿化取费表是黄岛油库向兴华公司出具的，与原告无关，两份园林绿化取费表造价共计140多万元不真实，实际造价只有60多万元。兴华公司与黄岛油库方面没有专门的绿化工程合同，绿化工程只是主体工程中的一小部分，为泵房周边区域两公里的管道绿化。兴华公司在施工时边开挖边恢复，大部分苗木是利用原有的苗木重新种植，黄岛油库是按照全部重新绿化的标准核算工程款，是对原告全部工程的补偿，黄岛油库也没支付过绿化工程款，实际绿化工程款应以翟冠军与周田声的结算为准，也可以通过司法鉴定来确定，不能以黄岛油库内部的取费表为准。

6、原告申请证人郭建杰出庭作证。郭建杰证言称，其系原告的项目经理，与被告周田声是朋友关系，通过周田声认识翟冠军经理，绿化工程是被告周田声介绍给原告单位的，由郭建杰具体负责实施，工程所需的费用是原告垫付的，工程预、决算也是由郭建杰作出后交给黄岛油库的李春静。周田声向郭建杰支付工程款58万元，原告垫付90多万元，其中外欠30多万元，远远不够工程成本。陈勇也是原告职工。

二被告对郭建杰的证言持异议，认为涉案工程是由兴华公司交给周田声，周田声又与郭建杰、陈勇三人合伙干，三人并有具体分工，对郭建杰是原告的工作人员不知情也不认可。

7、原告另申请证人杨玉云、薛吉奎、夏洪强、管清俭出庭作证，证人称系在为原告干活、供树苗，由郭建杰支付工资或货款。二被告认为根据合伙分工，由郭建杰负责工地施工，郭建杰找人干活、联系树苗、付款等属正常合伙工作，与原告无关。四证人与原告单位也没有书面证据。

8、原告提交录音证据。原告通过郭建杰与周田声的对话录音，用以证明郭建杰是原告的项目负责人，商讨向兴华公司的老翟索要工程款的事宜。二被告对当庭播放的录音称听不清楚，被告兴华公司称该录音是在本案工程结束以后，被告周田声与郭建杰又合作了一个新的50多万元的工程，挂靠别的单位，与本案无关。被告周田声称，该录音是其与郭建杰的谈话，听不清楚，录音如果真实的话，从录音手稿内容看，主要是其2009年与郭建杰个人干的活，也在黄岛油库，本案争议工程是2008年干的，与本案没有关系。

9、被告兴华公司提交其与黄岛油库配套土建工程合同书及一份发票。证明双方之间只是存在土建改造发包承包关系，不存在专门的绿化工程发包承包关系，被告兴华公司于2008年12月29日收到黄岛油库支付的工程款5298706元。原告质证认为绿化工程是与土建工程相配套的，间接证明被告兴华公司与黄岛油库存在绿化工程发包承建关系。被告周田声质证称其干的工程与该合同没关系，只是恢复工程。

10、被告兴华公司提交协议一份、工程结算表一份、苗木明细一份、被告周田声出具的收条7份。兴华公司用以证明其将2008年黄岛油库大炼油配套工程中的绿化工程交由周田声施工，根据工程量，总工程款为84万元整，全包，涉案工程是由兴华公司的项目经理翟冠军分包给被告周田声的。最后，工程款决算为832641元。兴华公司已向周田声支付工程款84万元。周田声质证称无异议。原告质证称第一次见到该协议，被告周田声介绍给原告工程时没提及该协议，如果原告知道该协议就不会派人参加工程的，即使该协议是真实的，也属无效协议，因为周田声无相关资质。对结算表、苗木明细及付款不知道，是两被告之间的事，与原告无关。

11、被告周田声提交郭建杰签字的收条三份、陈勇签字的收条一份、杂费明细一份和苗木明细一份，证明郭建杰和陈勇从被告周田声处收款59.5万元，明细是郭建杰出具的。原告质证称其收到58万元，明细是周田声让郭建杰预算出来的，周田声依据明细帮助原告向兴华公司索要工程款。

通过对以上证据和双方质辩意见的综合分析判断，本院确认以下事实：

发包单位黄岛油库与总承包单位兴华公司于2008年1月10日和2008年1月23日分别签订工程建设合同，主体工程是土建和水电暖安装，在合同的实际履行中还追加了一部分绿化工程。2008年10月29日，兴华公司、黄岛油库及监理单位以工程量签证单的形式，确认青岛大炼油黄岛油库配套改造工程种植土回填4576.81立方米、垃圾土清理外运336.2立方米。黄岛油库于2008年12月29日向被告兴华公司支付工程款5298706元。

案中证人郭建杰系原告的职工，郭建杰安排人员在绿化工地组织施工，购买苗木，并支付苗木款和工人工资，原告为绿化工程垫付资金若干。截止到2008年11月份，郭建杰、周田声、兴华公司三方对工程款结算为832641元，兴华公司向周田声支付工程款84万元，周田声向郭建杰支付工程款58万元。

被告兴华公司为房屋建筑工程施工总承包一级企业，但被告兴华公司与被告周田声均无相关绿化等级资质。原告为城市园林绿化三级企业。

本院认为，本案争议的主要焦点在于：一是原告与两被告之间的关系认定及付款责任承担；二是对涉案工程款数额的确定与支付。

关于原告与两被告之间的关系认定及付款责任承担问题。第一，关于翟冠军与被告周田声之间签订的绿化工程承包协议，该协议的签订无被告兴华公司盖章或授权，无签订日期及竣工日期，且系承包给无绿化资质和实际履行能力的个人，不合法律和常规。第二，从被告周田声与证人郭建杰的对话录音中，可以认定，涉案工程是以施工方垫资的方式进行，索要工程款的风险也落在郭建杰和原告一方。被告周田声辩称其与郭建杰、陈勇之间是个人合伙经营关系，但对重要的合伙事务出资（也无合伙资金）、利润分配、风险负担等均未涉及，不符合民事合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙属性，因此，周田声与郭建杰的合作性质并非合伙关系。第三，从被告周田声与证人郭建杰的对话录音中可以得知，周田声对郭建杰是原告的施工负责人是明知的，对原告投资绿化工程款也是明知认可的。结合二人关于当初提成份额的录音对话，应认定周田声系以中间人的身份将被告兴华公司承揽的黄岛油库配电站改造工程中的部分绿化工程以收取提成的方式通过郭建杰介绍给了原告，从之后的工程量结算、工程款索要和支付均在翟冠军与周田声之间进行也可以印证这一点。综上，鉴于翟冠军系兴华公司的项目经理，本院认定原告与被告兴华公司之间存在绿化工程承包关系，被告兴华公司是建设工程总承包单位，原告是专业分包单位和实际施工人。因此，被告兴华公司对原告负有工程款的支付义务。

关于涉案工程款数额的确定与支付问题。第一，涉案建设工程合同的签订、履行在2008年度。郭建杰与被告周田声2009年9月19日的对话录音中讲到，2008年的工程在十一月、十二月份完成，2009年周田声又介绍给原告活干。周田声在法庭质证中称：录音中讲的主要是2009年自己与郭建杰个人干的活，也在黄岛油库，本案争议工程是2008年干的，与本案没有关系。黄岛油库内部作出的两份园林绿化取费表的制表时间在2009年9月14日，而黄岛油库向被告兴华公司支付工程款5298706元的时间为2008年12月29日。综合上述证据，可以认定，涉案绿化工程于2008年年底竣工，黄岛油库在2008年12月29日将2008年绿化工程款连同土建等工程款一起支付给了被告兴华公司。因此，原告以黄岛油库2009年9月14日内部作出的两份园林绿化取费表为依据向被告兴华公司主张2008年的绿化工程款不合逻辑，且该表亦非是黄岛油库向原告作出。原告作为分包人，没有提供证据证明兴华公司将1496337元的绿化工程全部转包给自己完成，直接以建设单位内部作出的园林绿化取费表为依据主张自己的权利无法律和事实依据。在原告不同意以自己出具的截止到2008年11月份的工程结算款832641元为依据主张权利，又拒绝对绿化工程造价进行司法鉴定，并没有其他证据支持的情况下，应认定原告以黄岛油库内部作出的绿化工程款1496337元为依据向被告兴华公司主张916337元绿化工程款的证据不足。第二，原告通过周田声出具给兴华公司的结算单，内容包括人工费、机械费、进种植土费、处理关系费、杂费（包括苗木运费、起苗人工费、电话费、草种、苗帘、架杆、加油费、水管费、办证费、租房费、伙食费）等合计290317元，苗木费542324元（附有详细明细），共计832641元，时间为截止到2008年11月份。原告质证称该结算单是阶段性结算，并非全部工程的结算。本院认为，该结算单内容全面，具有汇总性，截止时间接近黄岛油库全部工程款支付时间，在原告不能举证其在该结算截止时间之后至2008年12月29日之前另施工有工程量的情况下，应以该结算单确定涉案工程价款，或者借助专业机构的司法鉴定结论合理确定，但本案原告在被告兴华公司书面申请法院委托鉴定的情况下拒绝鉴定，致使鉴定不能。至此，本院综合全案，以该结算单确定原告施工的绿化工程造价为832641元，即作为施工总承包单位的被告兴华公司，应向作为分包单位的原告支付工程款832641元。被告周田声作为原、被告的中间介绍人，其在收到被告兴华公司交给的84万元工程款后，应将其中的832641元转交给原告，但其仅转交给原告58万元，对余款252641元（832641元-580000元）负有转交义务。被告兴华公司向居间人周田声支付工程款84万元为不当支付，不能以此免除被告兴华公司对原告的付款义务，故被告兴华公司对余款252641元的支付负有连带责任。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告周田声于本判决生效后10日内支付原告龙口市泛亚园林建设工程有限公司工程款252641元。

二、被告山东兴华建设集团有限公司对上述款项的支付承担连带责任。

三、驳回原告龙口市泛亚园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费12963元（原告已预交），由原告负担8963元，被告周田声负担2000元，被告山东兴华建设集团有限公司负担2000元，被告周田声与被告山东兴华建设集团有限公司之间负连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，正本1份，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。

本案结案文书生效后，权利人申请强制执行的期限为2年。

审判长　魏　来

审判员　神维东

审判员　韩　飞

二〇一一年六月二日

书记员　田兴邦