安徽辛卯照明科技有限公司与安徽泰格太阳能科技有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省合肥市蜀山区人民法院

民事判决书

（2013）蜀民一初字第00686号

原告：安徽辛卯照明科技有限公司。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***，安徽金亚太律师事务所律师。

委托代理人：*武进，安徽金亚太律师事务所实习律师。

被告：安徽泰格太阳能科技有限公司，实际经营地合肥市包河区大连路。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，安徽神州行律师事务所律师。

安徽辛卯照明科技有限公司诉安徽泰格太阳能科技有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安徽辛卯照明科技有限公司委托代理人***、*武进，安徽泰格太阳能科技有限公司法定代表人***、委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安徽辛卯照明科技有限公司诉称：2012年3月被告将其承接的淮北矿业（集团）工程建设公司科技大厦1#楼亮化工程转包给原告施工。原告承接后在2012年4月完成亮化效果图设计，5月份完成了施工图设计，6月份组织人员和材料进场施工。在施工过程中，原告多次要求与被告签订书面合同，但被告一直以各种理由推诿不签。同时被告将建设单位支付的工程进度款拒绝支付给原告，导致原告无法继续施工。为此原告在2012年9月11日致函被告要求支付工程进度款。但被告仍然不予支付。在此情况下，原告被迫停止施工，并与被告就已完工的工程量进行决算。2012年10月15日被告的施工人员在工程量清单决算表上签字确认。后原告多次要求被告支付工程款，被告在2012年9月28日支付10万元，2012年10月底支付10万元，剩余工程款被告一直以种种理由拒绝支付。请求依法判令：1、被告支付工程款50万元（以鉴定结论为准）；2、本案诉讼费用由被告承担。

庭审中：原告明确要求被告支付工程款并赔偿损失363510.45元，支付鉴定费21000元。

原告为支持其诉讼请求向本院提交证据1、工程量清单决算表，证明：原告施工的事实及所完成的工程量。证据2、特快专递存根及2012年9月11日及10月19日的告知函各1份，证明：原告多次要求被告签订合同并支付工程款的事实。证据3、发票40张，证明：原告为履行合同支付的费用。证据4、当庭提供银行转账记录打印件1份，证明：我方于2012年7月30日通过网银转款给被告34400元税款，此款是应被告要求预先支付的发票税款，被告支付的234400元中应扣除34400元，被告支付的工程款应为200000元。证据5、工程材料报审表复印件1份，证明：所有施工材料在进场前已经报给监理公司，监理公司对照施工图纸经审批合格后施工材料才进场的。证据6、原告申请法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司所做鉴定报告，证明：已安装工程造价295062.71元，现场遗留材料费268447.74元。

被告安徽泰格太阳能科技有限公司辩称：1、原告陈述与实际情况不符，2012年初淮北矿业集团建设工程有限责任公司（下称矿业集团）决定将可再生资源发包给被告，包括楼梯亮化等工程，后我方将亮化工程发包给原告。原告承包的是总包工程的一部分，分包工程不违反法律规定，由于总包工程合同未签订，故双方在施工过程中都是口头约定，原告包工包料按图施工，工程应于2012年10月1日前完工，工程款在全部工程完工并决算且扣除相关费用后才能支付给原告，原告2012年9月初开始施工就要求我方支付工程款，由于我方与矿业集团之间未签订合同，矿业集团何时支付工程款我方都不知道。原告在明知2012年10月1日前必须完工的情况下擅自撤场。原告违反按图施工的约定，不仅擅自变更了施工图纸，还购进了与施工图不符的材料，如果继续由原告施工，工程质量必定不合格，为了保证工程质量和工期，我方决定解除合同，另找单位施工。原告的行为造成我方很大损失，经原、被告双方协商，我方支付原告已经完成工程的工程款，剩余部分损失各自承担。由于双方对已完工的工程量未达成一致意见，故未协商成功。2、原告索要50万元的工程款无依据。经我方核算原告已完工的工程相应的工程款为243747.41元，而我方已实际支付给原告234400元，故我方仅有少量的工程款未付。

被告为支持其抗辩向本院提交证据1、2012年9月10日被告致原告的《函》证明：（1）、双方约定亮化工程应于2012年国庆节完工；（2）、原告单方决定停工并擅自撤离施工现场；（3）、被告要求原告在12日前作出书面答复，如终止施工，双方处理善后问题。证据2、2012年9月11日原告致被告《告知函》，证明：原告承认单方面停工，其停工行为使被告难以按时完成整个太阳能光伏工程，并造成损失。证据3、2012年10月15日双方签署的《工程量清单决算表》、亮化工程施工图及施工材料表、原告施工材料检验报告、施工材料表与进场材料型号规格对照表，证明：（1）、因原告单方终止合同并擅自撤离施工现场，双方对原告已完成工程量及购买材料作了确认；（2）、原告进场的大部分材料与施工图要求的型号规格严重不符，原告已明显违约。证据4、2012年10月19日原告致被告《告知函》，证明：原告撤出施工现场后，双方协商同意在对已经完成工程量进行核算后，被告支付原告已经完成的工程款，其他损失各自承担，故原告依双方约定提出了上述要求。证据5、《工程取费决算单》，证明：我方单方委托工程造价咨询公司对已完成工程进行了评估，其造价为243747.41元，但原告不认可。证据6、付款凭证，证明：被告已经支付工程款234400元。

经庭审举证、质证，本院对原告所举证据1、2、3、4、6，被告所举证证据6的真实性、合法性、关联性及证明效力予以确认。原告提供的证据5，系复印件，被告不予认可，本院不予确认。被告提供的证据1、2、3、4的真实性予以确认，但不能证明被告的证明目的，对其证明效力，本院不予确认。证据5系被告单方委托第三方所做，原告不予认可，本院不予确认。

经审理查明：2012年3月被告将其承接的淮北矿业（集团）工程建设公司科技大厦1#楼亮化工程转包给原告施工，双方未签订书面合同。2012年6月原告实际进场施工，施工过程中，双方因签订合同及工程款支付发生争议。2012年9月10日，被告向原告发函：内容为：贵司目前正在施工的淮北矿业集团工程建设有限公司科技大厦1#楼亮化工程，请抓紧施工，并按照淮北矿业集团建设工程有限公司的要求，在国庆节前完工，保证国庆节亮灯。前日，贵司主要领导及施工现场负责人都在与我司相关人员的通话中口头表示要“撤场”，不知这话是否属于贵司的正式决定。另外今日上午，我司得知消息，贵司已经从施工现场撤出。如果是贵司终止施工的正式决定，请贵司以书面形式在本月12日之前答复我司。同时安排人员将贵司已经完工部分的工作向我司交底，并将已经完工部分的决算提交我公司，以便我公司处理善后问题。2012年9月11日，原告向被告发函，内容为：贵司承揽的淮北矿业集团工程建设有限公司科技大厦1#楼亮化工程，因贵司相关高层领导口头委托由我司进行此项目的设计、材料供应及施工安装并承诺合同条款等同贵司与淮北矿业集团工程建设有限公司签署的合同。我司考虑到贵司高层领导的社会知名度，本着诚信、守信的合作原则在未签订书面协议的情况下，按贵公司要求认真履行责任与义务。我司于2012年4月完成了本项目的亮化效果图设计，于2012年5月完成了施工图设计，在2012年5月与贵司完成了合同价格的确认。我司于2012年6月完成了材料进场并报验。目前已完成主电源管线敷设及部分灯具的安。在此过程中，我司相关负责人多次催促贵司与我司签订书面协议。贵司在2012年8月以前以未与建设单位（即淮北矿业集团工程建设有限公司）签订合同为由，不与我公司签订协议。我司在2012年8月10日得知贵司已与建设单位签署相关太阳能与亮化的施工合同，我司法人多次至贵司催促签署合同，贵司相关负责人相互推诿，至今仍未签订合同，并挪用建设单位支付的亮化项目工程款，拒绝支付给我司，至今我司未收到贵司支付的任何工程进度款。贵司上述毫无诚信的行为，致使工程停工。农民工因讨薪殴伤我司管理人员，现该管理人员正在住院治疗。鉴于上述事实，我司要求贵司切实履行口头承诺，按建设单位已支付的工程款比例支付我司工程进度款，否则，我司无法开展下步工作，并由贵司承担由此带来的一切损失。被告收函后，未向原告作出书面答复。原告撤离现场。

2012年10月15日，双方在工程量清单决算表签名确认，其中**数码管1300米、安装量400米，**数码管（ZK-8DYK）585米、安装量0、其中0.70米／支的有50支，黄色点光源248个、安装0，白色点光源576个、安装0，外控点光源162个、安装0，变压器24V107台、未单独报验（与灯具一体），电缆YJV-2＊107000米、安装量6827米，其中1000未报验，电缆YJV-2＊67000米、安装量6390米、其中甲方使用80米，电缆YJV-3＊62200米、安装量1892米、其中1000未报验，甲方使用40米，信号线RVV2＊2.53000米、安装量3000米，未报验。

2012年10月19日，原告向被告发函：内容为：根据我司于2012年9月11日告知你公司的函件，你公司未进行任何书面回复。我公司多次要求你公司进行已完工工程量的核算，并支付工程款，你公司至今未与我公司进行核算，并在未征得我公司同意的情况下擅自安排人员进场施工，同时拆除我公司已安装完成的灯具，使用我公司已敷设的电缆。我公司现要求：1、你公司未与我公司进行任何形式的结算，并未按承诺支付工程款，现请你公司立即支付我公司已完成工程量的工程款；2、在你公司未支付我公司工程款之前，我公司已敷设的电缆及灯具所有权归我公司，你公司无权进行任何形式的使用或拆除；3、你公司应立即恢复我公司已安装的灯具，并立即停止使用我公司已敷设的电缆；4、如你公司不恢复我公司已安装的灯具，继续使用我公司已敷设的电缆，我公司安排人员强行拆除你公司安装的灯具，由此产生的一切后果由你公司承担。被告收函后未作出答复。

被告确认其于2012年9月25日另行安排施工人员进场施工，现工程已施工完毕。对原告遗留现场的材料使用了部分。

2012年10月8日，被告支付原告工程款100000元，2012年10月31日向原告转款133400元。2012年7月30日原告向被告转税款34400元。

另查明：原告具有建筑智能化工程设计与施工资质。

案件审理中，因双方对工程造价无法达成一致意见，本院依据原告申请委托安徽中信工程咨询有限责任公司对原告已完成的工程造价及现场遗留材料的价款进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定报告鉴定结论为：淮北矿业科技大厦楼体亮化工程造价经鉴定，结论为：人民币619358元；鉴定说明：主要材料价格通过市场询价获得，工程量按双方认可的量计算，工程取费按三类并下浮8%计算。被告对该鉴定报告提出异议1、工程遗留材料不应计入工程造价中，只能作为主材费用单独计算，同时工程造价规定，主材价格以市场价格为依据，中信工程公司并未提供材料市场价格询价单，而我公司提供的市场材料价格询价单，中信工程公司并不采纳，报告中的价格与市场价格差异很大，显失公平。2、报告中提到中信工程公司派出鉴定小组，依法对工程进行鉴定，我公司未收到邀请函，现场如何鉴定，我公司一概不知。3、总合同约定工程按三类取费总价下浮8%（见免标函），而中信工程公司按三类取费，在综合费率中下浮8%，悬殊很大。4、总合同约定工程只取现场经费和直接费用，而中信工程公司在总价明细中序号2、4、6中还变相取了材损费（即将部分安装后剩余的工程零星材料也计入工程造价中）。综上，双方提供的《工程清单决算表》中非常明确载明了工程量和剩余材料量，但中信工程公司人为全部计入工程量，并存在明显错误，请求重新鉴定。

安徽中信工程咨询有限责任公司针对被告提出的异议对鉴定报告补充说明如下：我公司在2013年6月4日出具了皖中信鉴字（2013）016号鉴定报告，由于在我公司出具初步鉴定报告（征求意见稿）后，被告方安徽泰格太阳能有限公司针对初步鉴定报告未提供具体的证据依据，在我公司出具（2013）016号鉴定报告后，被告方又提出相关意见并提供相关依据，根据贵院要求对原鉴定报告做补充鉴定，结果如下：已安装的工程造价为295062.71元，现场遗留的材料价格为268447.74元。并且都考虑了工程总价按8%下浮优惠。双方现场决算的安装量已经包括损耗，此次计算未另行计算损耗；对材料单价我公司按市场了解的平均价计算的。根据2012年10月15日认可的工程量清单看，双方对工程量及材料规格及型号无异议，因此我公司未组织双方到场。

上述事实除本院确认的证据外，尚有当事人陈述在卷证实。

本院认为：被告在未签订书面合同的情况下将其承包的淮北矿业（集团）工程建设公司科技大厦1#楼LED亮化工程交给原告施工，双方在施工过程中因签订合同及工程款的支付等问题发生争议，原告中途退场，被告另行组织人员进行施工，双方均存在过错。现因原告退场后，双方对已完成的工程量及现场遗留未安装的材料进行了确认，被告未提供证据证明其要求原告将现场未安装材料带走，且被告确认遗留在现场的材料其使用了部分，故原告要求被告支付已完成工程的工程款及现场未安装的材料款的诉讼请求，本院予以支持。被告虽对安徽省中信工程咨询有限责任公司的鉴定结论提出异议，但未提供符合法律规定的证据证明，本院不予采信。被告应按鉴定结论支付原告工程款及现场遗留材料款563510.45元。被告已支付原告的234400元，应扣除原告转给被告的34400元税款，被告尚应支付原告工程款363510.45元。被告提出原告已经使用的及遗留在现场的材料与设计图纸不符，因被告在原告施工过程中及工程量决算清单表中均未提出，本院不予采信。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十条之规定，判决如下：

安徽泰格太阳能科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付安徽辛卯照明科技有限公司工程款363510.45元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由安徽泰格太阳能科技有限公司负担6500元，安徽辛卯照明科技有限公司负担2300元；鉴定费21000元，由安徽泰格太阳能科技有限公司、安徽辛卯照明科技有限公司各负担10500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判长谢静筠

人民陪审员***

人民陪审员何妨

二〇一三年十二月九日

书记员*艳

附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十条：建设工程合同应当采用书面形式。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。