安徽泰格太阳能科技有限公司与安徽辛卯照明科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

（2014）合民一终字第00962号

上诉人（原审被告）：安徽泰格太阳能科技有限公司，实际经营地合肥市包河区大连路。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，安徽金亚太律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽辛卯照明科技有限公司，、九层。

法定代表人：***，总经理。

上诉人安徽泰格太阳能科技有限公司（以下简称泰格公司）因与安徽辛卯照明科技有限公司（以下简称辛卯公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第00686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

经审理查明：2012年3月泰格公司将其承接的淮北矿业（集团）工程建设公司科技大厦1#楼亮化工程转包给辛卯公司施工，双方未签订书面合同。2012年6月，辛卯公司实际进场施工，施工过程中双方因签订合同及工程款支付发生争议。2012年9月10日，泰格公司向辛卯公司发函，内容为：贵司目前正在施工的淮北矿业集团工程建设有限公司科技大厦1#楼亮化工程，请抓紧施工，并按照淮北矿业集团建设工程有限公司的要求，在国庆节前完工，保证国庆节亮灯。前日，贵司主要领导及施工现场负责人在与我司相关人员的通话中口头表示要“撤场”，不知这话是否属于贵司的正式决定。另外今日上午，我司得知消息，贵司已经从施工现场撤出。如果是贵司终止施工的正式决定，请贵司以书面形式在本月12日之前答复我司。同时安排人员将贵司已经完工部分的工作向我司交底，并将已经完工部分的决算提交我公司，以便我公司处理善后问题。2012年9月11日，辛卯公司向泰格公司发函，内容为：贵司承揽的淮北矿业集团工程建设有限公司科技大厦1#楼亮化工程，因贵司相关高层领导口头委托由我司进行此项目的设计、材料供应及施工安装并承诺合同条款等同贵司与淮北矿业集团工程建设有限公司签署的合同。我司考虑到贵司高层领导的社会知名度，本着诚信、守信的合作原则在未签订书面协议的情况下，按贵公司要求认真履行责任与义务。我司于2012年4月完成了本项目的亮化效果图设计，2012年5月完成了施工图设计，2012年5月与贵司完成了合同价格的确认。我司于2012年6月完成了材料进场并报验。目前已完成主电源管线敷设及部分灯具的安装。在此过程中，我司相关负责人多次催促贵司与我司签订书面协议。贵司在2012年8月以前以未与建设单位（即淮北矿业集团工程建设有限公司）签订合同为由，不与我公司签订协议。我司在2012年8月10日得知贵司已与建设单位签署相关太阳能与亮化的施工合同，我司法人多次至贵司催促签署合同，贵司相关负责人相互推诿，至今仍未签订合同，并挪用建设单位支付的亮化项目工程款，拒绝支付给我司，至今我司未收到贵司支付的任何工程进度款。贵司上述毫无诚信的行为，致使工程停工。农民工因讨薪殴伤我司管理人员，现该管理人员正在住院治疗。鉴于上述事实，我司要求贵司切实履行口头承诺，按建设单位已支付的工程款比例支付我司工程进度款，否则，我司无法开展下步工作，并由贵司承担由此带来的一切损失。泰格公司收函后，未向辛卯公司作出书面答复。辛卯公司撤离现场。

2012年10月15日，双方在工程量清单决算表签名确认，其中**数码管1300米、安装量400米，**数码管（ZK-8DYK）585米、安装量0、其中0.70米／支的有50支，黄色点光源248个、安装0，白色点光源576个、安装0，外控点光源162个、安装0，变压器24V107台、未单独报验（与灯具一体），电缆YJV-2＊107000米、安装量6827米，其中1000未报验，电缆YJV-2＊67000米、安装量6390米、其中甲方使用80米，电缆YJV-3＊62200米、安装量1892米、其中1000未报验，甲方使用40米，信号线RVV2＊2.53000米、安装量3000米，未报验。

2012年10月19日，辛卯公司向泰格公司发函，内容为：根据我司于2012年9月11日告知你公司的函件，你公司未进行任何书面回复。我公司多次要求你公司进行已完工工程量的核算，并支付工程款，你公司至今未与我公司进行核算，并在未征得我公司同意的情况下擅自安排人员进场施工，同时拆除我公司已安装完成的灯具，使用我公司已敷设的电缆。我公司现要求：1、你公司未与我公司进行任何形式的结算，并未按承诺支付工程款，现请你公司立即支付我公司已完成工程量的工程款；2、在你公司未支付我公司工程款之前，我公司已敷设的电缆及灯具所有权归我公司，你公司无权进行任何形式的使用或拆除；3、你公司应立即恢复我公司已安装的灯具，并立即停止使用我公司已敷设的电缆；4、如你公司不恢复我公司已安装的灯具，继续使用我公司已敷设的电缆，我公司安排人员强行拆除你公司安装的灯具，由此产生的一切后果由你公司承担。被告收函后未作出答复。

泰格公司确认其于2012年9月25日另行安排施工人员进场施工，现工程已施工完毕。对辛卯公司遗留现场的材料使用了部分。

2012年10月8日，泰格公司支付辛卯公司工程款100000元，2012年10月31日向辛卯公司转款133400元。2012年7月30日辛卯公司向泰格公司转税款34400元。

另查明：辛卯公司具有建筑智能化工程设计与施工资质。

案件审理中，因双方对工程造价无法达成一致意见，原审法院依据辛卯公司申请委托安徽中信工程咨询有限责任公司对辛卯公司已完成的工程造价及现场遗留材料的价款进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定报告鉴定结论为：淮北矿业科技大厦楼体亮化工程造价经鉴定，结论为：619358元；鉴定说明：主要材料价格通过市场询价获得，工程量按双方认可的量计算，工程取费按三类并下浮8%计算。辛卯公司对该鉴定报告提出异议1、工程遗留材料不应计入工程造价中，只能作为主材费用单独计算，同时工程造价规定，主材价格以市场价格为依据，中信工程公司并未提供材料市场价格询价单，而我公司提供的市场材料价格询价单，中信工程公司并不采纳，报告中的价格与市场价格差异很大，显失公平。2、报告中提到中信工程公司派出鉴定小组，依法对工程进行鉴定，我公司未收到邀请函，现场如何鉴定，我公司一概不知。3、总合同约定工程按三类取费总价下浮8%（见免标函），而中信工程公司按三类取费，在综合费率中下浮8%，悬殊很大。4、总合同约定工程只取现场经费和直接费用，而中信工程公司在总价明细中序号2、4、6中还变相取了材损费（即将部分安装后剩余的工程零星材料也计入工程造价中）。综上所述，双方提供的《工程清单决算表》中非常明确载明了工程量和剩余材料量，但中信工程公司人为全部计入工程量，并存在明显错误，请求重新鉴定。

安徽中信工程咨询有限责任公司针对泰格公司提出的异议对鉴定报告补充说明如下：我公司在2013年6月4日出具了皖中信鉴字（2013）016号鉴定报告，由于在我公司出具初步鉴定报告（征求意见稿）后，泰格公司针对初步鉴定报告未提供具体的证据依据，在我公司出具（2013）016号鉴定报告后，泰格公司又提出相关意见并提供相关依据，根据贵院要求对原鉴定报告做补充鉴定，结果如下：已安装的工程造价为295062.71元，现场遗留的材料价格为268447.74元。并且都考虑了工程总价按8%下浮优惠。双方现场决算的安装量已经包括损耗，此次计算未另行计算损耗；对材料单价我公司按市场了解的平均价计算的。根据2012年10月15日认可的工程量清单看，双方对工程量及材料规格及型号无异议，因此我公司未组织双方到场。

原审法院认为：泰格公司在未签订书面合同的情况下将其承包的淮北矿业（集团）工程建设公司科技大厦1#楼LED亮化工程交给辛卯公司施工，双方在施工过程中因签订合同及工程款的支付等问题发生争议，辛卯公司中途退场，泰格公司另行组织人员进行施工，双方均存在过错。现因辛卯公司退场后，双方对已完成的工程量及现场遗留未安装的材料进行了确认，泰格公司未提供证据证明其要求辛卯公司将现场未安装材料带走，且泰格公司确认遗留在现场的材料其使用了部分，故辛卯公司要求泰格公司支付已完成工程的工程款及现场未安装的材料款的诉讼请求，予以支持。泰格公司虽对安徽省中信工程咨询有限责任公司的鉴定结论提出异议，但未提供符合法律规定的证据证明，不予采信。泰格公司应按鉴定结论支付辛卯公司工程款及现场遗留材料款563510.45元。泰格公司已支付辛卯公司的234400元，应扣除辛卯公司转给泰格公司的34400元税款，泰格公司尚应支付辛卯公司工程款363510.45元。泰格公司提出辛卯公司已经使用的及遗留在现场的材料与设计图纸不符，因泰格公司在辛卯公司施工过程中及工程量决算清单表中均未提出，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十条之规定，判决：安徽泰格太阳能科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付安徽辛卯照明科技有限公司工程款363510.45元。案件受理费8800元，由泰格公司负担6500元，辛卯公司负担2300元；鉴定费21000元，由泰格公司、辛卯公司各负担10500元。上诉人泰格公司上诉称，原审判决认定现场遗留材料价值为268447.74元，该材料不符合涉及要求，辛卯公司有明显过错，应当取回；上述材料价格不应当计税；鉴定机构没有价格评估资质，无权对现场遗留材料价格进行鉴定。请求法院撤销泰格公司支付辛卯公司363510元的判决内容，改判泰格公司支付辛卯公司43747.41元。

被上诉人辛卯公司答辩称，鉴定机构是原审法院委托，双方均未提出异议；原审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。

本院认为，原审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司就本案涉案工程的造价进行鉴定，程序合法，泰格公司上诉主张安徽中信工程咨询有限责任公司不具备鉴定资质依据、工程造价计算错误，但未提供符合法律规定的证据证明，本院不予采信。2012年10月15日，在辛卯公司退场后，泰格公司对辛卯公司已完成的工程量及现场遗留未安装的材料进行了确认，泰格公司未提供证据证明其要求辛卯公司将现场未安装材料带走，且泰格公司确认遗留在现场的材料其使用了部分，现泰格公司主张不应支付现场未安装材料款项的理由不能成立，本院不予支持。

据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6453元，由上诉人安徽泰格太阳能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*莉

代理审判员***

二〇一四年五月十三日

书记员于成冲

附本案相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；