某某、湖北昌盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鄂10民终2052号 上诉人（原审原告）：***,男,1969年11月11日出生,汉族，住湖北省潜江市。 委托诉讼代理人：***，潜江经济开发区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖北昌盛建筑工程有限公司，住所地潜江市泰丰办事处棉原路**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月19日出生，汉族，住荆州市沙市区。 上诉人***与被上诉人湖北昌盛建筑工程有限公司（以下简称湖北昌盛公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省监利市人民法院（2020）鄂1023民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人***支付***的屋面防水工程款123060元及从2015年9月11日至起诉之日止的资金占用费34935元，起诉之日起至工程款履行完毕之日止仍按月0.65%计算资金占用费。2.判令湖北昌盛公司对***的支付款项承担连带支付责任。3.由两被上诉人承担本案案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.***与***于2015年5月15日签订了《监利县新沟名流嘉业***屋面防水施工合同》，2015年9月10日***与***签订了《名流嘉业***屋面防水工程结算单》，确定工程造价为123060元。一审法院错误地认为：***只有在收到开发商监利县昌盛置业有限公司（以下简称监利昌盛公司）的工程款后才有向***支付屋面防水款的义务。一审法院故意免除***的付款义务，***与***的《屋面防水施工合同》里没有这一约定。***与***是办理了工程结算的，与《屋面防水施工合同》是否有效无关。即使按无效合同处理也应该由***向***支付工程款。2.一审法院否认湖北昌盛公司与监利昌盛公司工程招标投标程序，称是“一个不真实招投标项目”，其理由是在2014年8月4日***就与监利昌盛公司签订了《名流嘉业***施工合同》。一审法院的错误用***与监利昌盛公司在前面的不合法签订合同的行为来推翻后面湖北昌盛公司招投标的合法行为。最终免除湖北昌盛公司应承担的连带责任。3.一审法院认定事实部分否认湖北昌盛公司与案涉工程有直接的合同关系，并认为“湖北昌盛公司并未履行合同的抗辩理由是真实的”。然而，一审法院在查明事实中已经确认：2015年2月2日湖北昌盛公司参与新沟***项目的投标并中标，2015年2月6日湖北昌盛公司与监利昌盛公司签订《建设工程施工合同》，一审法院的认定前后自相矛盾。上诉人提交的湖北昌盛公司与监利昌盛公司对外公布的湖北昌盛公司为新沟***项目中标单位的《中标通知书》、与监利昌盛公司签订的《建设工程施工合同》、与监利县正信建设工程质量检测有限公司（以下简称正信检测公司）签订的《工程材料检测合同书》及《建筑钢经检测报告》、湖北昌盛公司2019年3月18日在网上发布新沟***项目为自己工程业绩的网页，并发布该工程项目详情、监利县质监站统计汇总表上将新沟***的施工单位统计为湖北昌盛公司的统计表、新沟***工地现场标有“昌盛建筑”字样的吊塔、监利市人民法院（2017）鄂1023民初562号《民事判决书》和监利市人民法院（2018）鄂1023执406号《执行裁定书》等证据足以证明湖北昌盛公司与案涉工程有直接的合同关系。一审法院称***提交的这些证据与本案缺乏关联性而不予采信。这一切只能说明一个问题：湖北昌盛公司与案涉工程有密切关系。那就是湖北昌盛公司把资质出借给***实际使用，而自己却没有实际参与案涉工程的施工与管理。湖北昌盛公司将资质借给他人使用是要承担责任的。4.一审法院在没有任何证据的情况下认定***为监利昌盛公司的实际负责人，其理由是***在《屋面防水工程结算单》上乙方负责人的位置上签字。5.一审法院在没有任何证据的情况下认定***、***为监利昌盛公司的工地管理人员，而事实恰恰相反，在《工程材料检测合同书》中，***在湖北昌盛公司联系人的位置上签了字，足以说明***是湖北昌盛公司的工地管理人员。6.一审法院对上诉人庭后提交的《工程材料检测合同书》和《关于湖北昌盛公司在监利县名流嘉业***项目送检的见证取样委托单侵水集中销毁的说明》（简称说明）选择性的认定，对足以证明湖北昌盛公司是送检单位的《工程材料检测合同书》只字不提，对说明予以否认。一审法院对***同样是庭后提交的《名流12389#楼土建工程审核报告》予以认定，进一步说明***是案涉工程的实际施工人。二、一审法院适用法律错误。***与***所签的合同虽然无效，但仍应按拖欠工程款的法律规定处理，而不是不予支付。湖北昌盛公司将资质出借给***实际使用，按现行法律规定应对***的债务应该承担连带责任，而不是没有责任。三、一审法院将与本案没有任何关系的“湖北昌盛公司与监利昌盛公司不是关联公司”内容纳入了本案的审理范围。综上所述，为维护***自身的合法权益，特提出上诉，请求二审法院在查明事实的基础上判如所求。 被上诉人湖北昌盛公司答辩称，一、名流嘉业阳光称1、2、3、8、9号商铺建筑工程施工合同是被上诉人***与监利昌盛公司签订的，工程由***施工，工程结算主体是监利昌盛公司与***。***与被上诉人不存在挂靠关系。二、案涉屋面防水工程合同是***以其名义与上诉人签订，合同主体是***与上诉人，并且上诉人从***处承接防水工程是通过监利昌盛公司相关人员协调得到的。上诉人的合同相对方是***。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人***辩称，***与湖北昌盛公司、我均无合同关系。他的合同相对人是监利昌盛公司，我只是中间人。我只是参与签订施工合同和验收项目，实际是由监利昌盛公司直接付款。我作为一个包工头，没有施工质证，也没有权利和义务来付款。 原审原告***向一审法院起诉请求：一、判令被告***支付原告的屋面防水工程款123060元、从2015年9月11日至起诉之日的资金占用费34395元、起诉之日至工程款付清之日的资金占用费按月0.65%计付（资金占用费按中国人民银行同期贷款利率上浮30%）；二、被告湖北昌盛公司对上述的支付款项承担连带责任；三、由两被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、2015年2月2日，湖北昌盛公司中标名流嘉业***建设工程一标段工程施工任务。2015年2月6日湖北昌盛公司与监利县昌盛置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同上加盖了湖北昌盛公司印章；监利县昌盛置业有限公司作为发包人于2015年3月7日向湖北昌盛公司发出了《中标通知书》。但监利县昌盛置业有限公司于2014年8月4日即与被告***签订了《名流嘉业***建筑安装工程施工合同》和《补充协议》（补充协议未注明时间）。2015年5月15日，被告***与原告***签订了《监利县名流嘉业***屋面防水施工合同》。2016年9月10日，被告***与原告***签订了《名流嘉业***屋面防水工程结算单》。2018年10月23日，被告***与名流嘉业***项目建设指挥部和监利县昌盛置业有限公司项目行政部签订了《名流12389#楼土建工程审核报告》，确定审核金额为11036426元；最终土建工程总造价为968万元。二、被告湖北昌盛公司与监利县昌盛置业有限公司不是关联公司，双方具有独立的法人资格。湖北昌盛公司虽然是名流嘉业***的中标单位，但并未有充分的证据证明该公司进驻名流嘉业***。根据原告提供的《湖北省建设工程质量检测专用报告单（建筑钢筋检验报告）》，委托检测单位是湖北昌盛公司，但一审法院在审理过程中要求原告出具检测申请单位的申请书，检测单位监利县正信建设工程质量检测有限公司于一审法院审理结束后以申请书遗失为由作出《说明》，不能作为证据使用。因此，原告未能提供充分有效的证据证明湖北昌盛公司就是案涉工程的施工人。况且，湖北昌盛公司如果为建设工程的承建方，监利县昌盛置业有限公司就不能与***签订《名流嘉业***建筑安装工程施工合同》和《补充协议》；如果湖北昌盛公司需要将部分工程转包、分包他人施工，则应当由湖北昌盛公司与他人签订转包、分包合同。因此，原告并未提交充分的证据证明湖北昌盛公司与案涉工程有直接的合同关系。被告湖北昌盛公司提出的公司并未履行监利县昌盛置业有限公司与湖北昌盛公司签订的《建设工程施工合同》的抗辩理由是真实的。一审法院审理过程中同时查明，被告***与监利县昌盛置业有限公司早于2014年8月4日就签订了《名流嘉业***建筑安装工程施工合同》，其招投标的建设工程实际上只是监利县昌盛置业有限公司的一个不真实的招投标项目。三、监利县昌盛置业有限公司与无建设工程施工资质的***签订《名流嘉业***建筑安装工程施工合同》和《补充协议》，是违法发包的行为。被告***又将屋面防水工程分包给原告***只能进一步说明其分包行为具有更加严重的违法性。四、从原告提交的《屋面防水施工合同》和《名流嘉业***屋面防水工程结算单》可见经办人***、***均为监利县昌盛置业有限公司的管理人员，被告***也只是在案涉工程结算单上注明了“同意名流世纪城接受支付此防水工程款，以上情况属实”的字样。况且、原告***以乙方负责人的身份在案涉工程结算单上签名，可见，原告既是案涉工程的施工人又是监利县昌盛置业有限公司的实际负责人，其行为属于违法行为。另外，原告***并未提交的证据证明提供其建设工程竣工验收、施工工程量和支付被告湖北昌盛公司、***建设工程工程款的证据。五、对于原告提交的其它证据因与本案缺乏关联性，不予采信。 一审法院认为，监利县昌盛置业有限公司与被告***签订的案涉工程的施工合同，严重的违反了法律的强制性规定，属于无效合同，不应受到法律的保护。况且，监利县昌盛置业有限公司作为案涉工程的发包人违法发包、转包无建设工程施工资质的个人施工，其行为是严重的违法行为。原告在本案诉讼中并未提交合法有效的证据证明案涉工程款已由监利县昌盛置业有限公司支付了湖北昌盛公司或者***的证据。故原告的诉讼请求不应得到支持。综上所述，当事人合法的民事权益应当受到法律的保护。原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国建筑法》第十六条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费3449元，由原告***负担。 二审中，上诉人向本院提交了两份证据。 证据一、《建筑工程施工许可证》、《***二级建造师资格证书》，拟证明：1.2015年9月12日监利市住建局向案涉工程核发过许可证，许可证上施工单位为湖北昌盛建筑工程有限公司；2.***的建造师证是由湖北昌盛公司提交给监利市住建局备案，并办理施工许可证，因为施工许可证上标明的项目经理就是***。这说明湖北昌盛公司是本案的总承包人。 湖北昌盛公司质证认为：上述证据超过了法庭的举证期，且与本案也没有关联性。涉案工程我公司中了标，但是没有施工，原因是监利昌盛公司将工程发包给了本案的另一被上诉人，所以这个施工许可证并不能证明湖北昌盛公司是名流嘉业***的施工方。关于***的建造师资格证，对该证据的真实性有异议，并且这不能证明该资格证上的***与施工许可证上的***也是同一人。这个资格证书也只能证明***具有相关的资格，不能用来证明湖北昌盛公司是名流嘉业***的施工方。 ***质证认为，该证据与我没有关联性。因为我一直是为监利昌盛公司在做工，所以对***的防水我只是代办、代签、代核算而已，与我无关。 综合各方当事人的质证意见，本院经审查后认为，上诉人提交的证据形式合法，对其真实性予以确认，但其并不能达到上诉人要证明湖北昌盛公司是实际施工方的目的，对上诉人这一证明目的不予采纳。 二审经审理查明：《名流嘉业***商业区屋面防水工程结算单》载明：工程全部施工完毕，经质监站、业主、监理单位、设计单位、发包人、承包人共同验收达到合同的质量标准后，7日内支付工程款98448元。业主支付发包人工程款后7日内发包人支付承包人屋面防水工程款18459元，剩余工程款6153***修期过后一个星期之日付清。***在乙方负责人栏处签名，***亦在该结算单上进行签名确认，载明“同意名流世界城接受支付此防水工程款，以上收据属实”。 二审查明的其他事实与一审认定的一致。 本院认为，监利昌盛公司于2014年8月4日将涉案工程直接发包给不具有建筑资质的个人***，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”的规定，监利昌盛公司与***签订的《名流嘉业***建筑安装工程施工合同》和《补充协议》因违反法律强制性规定，一审认定无效并无不当，二审予以确认。本案争议焦点为：一、***就屋面防水工程的合同相对方是谁？二、***是否应向***支付工程款，如应支付，工程款的数额为多少，利息应如何计算？三、***是否有权向湖北昌盛公司主张涉案工程款？ 关于第一个争议焦点，即***就屋面防水工程的合同相对方是谁的问题。本院认为，***履行合同义务的相对方是***。其理由为：一、***是与***签订的《屋面防水施工合同》，约定由***承接名流嘉业***1、2、3、8、9#楼屋面防水及相关内容施工（包含炮楼亭）。二、***出具的《名流嘉业***商业区屋面防水工程结算单》上，***在该结算单上进行签名确认，载明“同意名流世界城接受支付此防水工程款，以上收据属实”。此表明***对该笔工程款数额进行审核确认。三、监利昌盛公司将名流嘉业***1、2、3、8、9#楼商铺发包***，并与其签订了《名流嘉业***建筑安装工程施工合同》。《工程质量保修书》载明质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程等。在该保修书的落款处承包人是***的签名。另外，《名流12389#楼土建工程审核报告》系***与监利昌盛公司进行的最终结算，而非湖北昌盛公司。因此，***系名流嘉业***的实际总承包人，其承包范围包括***承接的屋面防水工程。***虽然提交了其与监利昌盛公司签订的《协议书》，但其缺乏其他证据予以佐证，不足以证明屋面防水工程是由监利昌盛公司直接发包给***，***对此证据亦予以否认，故***主张***的履行合同义务的相对方是监利昌盛公司的证据不足，应承担不利的法律后果。因此，综合以上的事实和证据，***就屋面防水工程的合同相对方是***。 第二个争议焦点，即***是否应向***支付工程款，如应支付，工程款的数额为多少，利息应如何计算。***与***签订的《名流嘉业***商业区屋面防水工程结算单》的约定，“经质监站、业主、监理单位、设计单位、发包人、承包人共同验收达到合同的质量标准后，7日内支付工程款98448元。”该结算单系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。依据该结算的约定，涉案工程验收合格后，发包方***应向***支付第一期工程款。虽然涉案工程至今并未竣工验收，但涉案工程已有部分业主占有使用，视为涉案工程已由发包人擅自使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。”的规定，***应当依据协议向***支付工程款98448元。《名流嘉业***商业区屋面防水工程结算单》约定第二期工程款的支付条件是业主向发包人***支付工程款7日内，由发包人***向***支付，现***未向本院提交***收到发包人工程款的相应证据，应承担不利的法律后果，故涉案工程的尾款的支付条件并未成就，对***主张支付尾款的诉讼请求不予支持。关于利息如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，***与***对欠付工程款的利息未作明确约定，且***作为发包方自认对涉案工程占有使用的事实，但具体时间不明确，***亦未提交证据证明具体占有使用的时间，故利息应从***向法院提出主张之日按照中国人民银行同期同类贷款利率开始起算。 第三个争议焦点，即***是否有权向湖北昌盛公司主张涉案工程款的问题。上诉人***主张湖北昌盛公司系涉案工程的总承包方，其应当向***承担付款义务。对此，本院认为，无论湖北昌盛公司是否是总承包方，依据合同法相对性原则，湖北昌盛公司并非***履行合同义务的相对方，其与***不具有直接合同上的权利义务关系，***主张其支付工程款的理由缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销监利市人民法院（2020）鄂1023民初176号民事判决； 二、***于本判决生效后十日内向***支付工程款98448元及利息（利息以98448元为基数，自2019年5月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至***清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3449元，由***负担1449元，由***负担2000元。二审案件受理费3449元，由***负担1449元，由***负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长　李　抗 审判员　杨　权 审判员　杨　燕 二〇二〇年十二月十一日 书记员　***