某某与重庆新大福机械有限责任公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民终419号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月14日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。

被上诉人（原审被告）：重庆新大福机械有限责任公司，住所地重庆市歌乐山镇天池村严家湾工业园A栋，统一社会信用代码91500106774876938W。

法定代表人：华永康，董事长。

委托诉讼代理人：汪萍，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘千钊，女，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人重庆新大福机械有限责任公司（以下简称新大福公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初12208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人新大福公司的委托诉讼代理人汪萍、刘千钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销原判，改判新大福公司支付***违法解除劳动合同经济赔偿金30000元（7500元/月×4个月），并支付***2016年5月1日至5月16日工资3750元。事实和理由：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2014年10月，新大福公司总经理陶红兵主动邀请***入职公司并担任技术中心主任。2014年11月，***正式入职后，其与新大福公司签订的劳动合同中没有真实的工资说明，但双方约定的工资是每月7500元，均是通过在两张工资表上签字后领取。为了公司的工作能够顺利开展，***在迫不得已且身患疾病的情况下，超负荷工作。由于自己已经感到力不从心，不能坚持上班，遂于2016年5月17日提出休假一个月养病。考虑到新大福公司可能不同意准假，***被迫选择协商辞职的方式，其已经提交了书面申请，用协商辞职来规避新大福公司不予准假所产生的违纪行为，陶红兵当天也签字同意，即达成了协商辞职。但在协商辞职的后续事宜未完结，双方劳动关系并未解除的情况下，又以***请假未获批准，违反公司管理为由，单方面解除劳动合同。新大福公司在为***办停社保手续时，也是以***违纪的方式处理的。新大福公司的解除行为已构成违法解除，应向***支付赔偿金。

新大福公司辩称，其依法解除了与***的劳动关系并认可原判对***工资的认定，请求二审法院维持原判决。

***向一审法院起诉请求：要求新大福公司支付***违法解除劳动合同经济赔偿金30000元（7500元/月×4个月），支付***2016年5月1日至5月16日工资3750元（庭审中变更为7500元）。

一审法院认定事实：2014年11月3日，***入职新大福公司，从事技术中心主任的工作，2015年4月1日，***（乙方）与新大福公司（甲方）签订书面劳动合同，合同载明，一、合同期限从2015年4月1日至2018年4月1日止；八、……（四）乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同：3.严重违反劳动纪律或甲方的规章制度的，例如包括但不限于下列情形属于严重违反甲方劳动纪律：②无故缺勤或旷工连续3天以上的……。（六）乙方解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方；……。

2016年5月17日，***向新大福公司申请休假，载明：今天的检查，关系到本部门的相关工作我已作了安排，对近几天的重点工作也在工作板上作了安排，对近几个月你安排的工作和本部门的日常工作，我已尽力了，但同时也让我身心疲惫，虽自认为工作认真努力，取得成效。但再这样继续工作下去，对公司及你的要求可能是有较大差距，我的身体状况也支撑不了，所以，希望陶总批准我休假一个月，如果你不同意，也可以把我的申请作为辞职处理，给你带来的不便，恳请你原谅。并附有请假条，显示请假时间为2016年5月17日至2016年6月17日。

2016年6月18日，新大福公司向***邮寄通知，载明，***先生，你于2016年5月17日未经批准，离开我公司至今一月未归，你的行为属于严重违纪行为，根据规定，对你将按自行离职处理。从即日起终止你与我公司的劳动关系，你不得以我公司的名义在外从事一切有损公司的行为，否则将保留诉诸法律的权利。你在外发生的一切事故与我公司无关。另，请你于2016年6月20日到我公司办理相关的工作交接手续。2016年6月20日，***收到该通知。

根据新大福公司提供的工资表显示，2015年5月至2016年4月，***的平均实发工资为5575.62元/月。***从2016年5月1日至5月16日的工资未发放。新大福公司认可***实际上班天数为11天。

一审庭审中，***为证明其工资为7500元/月，提交了书面证人证言，内容主要载明：新大福公司有两张工资表，***的工资为7500元/月；另外，就是新大福公司宣布***负责公司各部门的协调工作，没有得到***的认可。新大福公司对该证人证言的真实性不予认可。

另，在仲裁阶段，***与新大福公司均认可双方的劳动关系于2016年6月18日解除。现***在一审庭审中又表示双方劳动关系于2016年5月17日解除，并表示2016年5月17日，***虽然申请休假，如果新大福公司不同意可以作辞职处理，现在公司并未作出回复，其认为公司同意了其辞职就不存在违法行为，所以新大福公司系违法解除劳动关系。新大福公司称，***在请假未获批准的情况下，不能立即申请辞职，按照法律规定，***应当提前30天通知新大福公司，所以新大福公司在***辞职30天后才通知的***。

一审法院认为，本案争议焦点为，1.***的工资标准；2.新大福公司是否存在违法解除劳动合同。

关于***的工资标准问题，***对新大福公司提供的工资表的真实性予以认可，一审法院亦确认其真实性，根据工资表的记载，2015年5月至2016年4月，***的月平均工资为5575.62元。对于***称新大福公司持有两张工资表，其月平均工资为7500元的主张，***应当承担相应的举证责任，但庭审中，***仅提供书面的证人证言，且证人并未出庭接受质询，对证人证言的真实性，一审法院不予确认，对***主张工资为7500元/月，因未提供充分的证据予以证明，一审法院不予支持。双方对新大福公司差欠***2016年5月1日至16日期间工资的事实，没有异议，一审法院予以确认。庭审中，新大福公司认可***上班天数为11天，已超过正常上班及新大福公司提供考勤表的时间，对于新大福公司自认的事实，未违反法律规定，一审法院予以认可，故一审法院主张***2016年5月1日至16日工资为2819.85元（5575.62元/月÷21.75天/月×11天）。

关于新大福公司是否存在违法解除劳动合同的问题，应当审查***主张劳动关系解除的时间以及解除的原因。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，***系向新大福公司申请休假，在未获批准的情况下，表示新大福公司可以按辞职处理。根据法律规定，劳动者应当提前三十天告知用人单位解除劳动合同，因休假未获批准而申请辞职，并不符合劳动者可以选择随时解除劳动合同的情形，故对于***称关于双方劳动关系于2016年5月17日解除的主张，不符合法律规定，一审法院不予支持，对***要求新大福公司支付赔偿金的请求，亦不予支持。

即使如***陈述，双方劳动关系于2016年5月17日解除，原因系自己辞职，该原因亦不符合法律规定应当支付赔偿金的条件。即便之后新大福公司向***邮寄了解除通知，也不能发生解除劳动合同的法律效力，不存在违法解除劳动合同的情形。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告重庆新大福机械有限责任公司于本判决发生法律效力后立即支付原告***工资2819.85元。二、驳回原告***的其它诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审查明：2016年5月17日，***向新大福公司提交休假申请并附请假条，新大福公司总经理陶红兵当日在该申请及所附请假条上，签署“不同意请假，同意自行离职”。新大福公司于次日将不予准假的情况告知了***。

***在二审中陈述，陶红兵有权利代表新大福公司认可其提出的辞职申请。新大福公司在二审中陈述，陶红兵是***的主管领导，有权利审批***的辞职申请。由于员工自行离职应当提前30日提出，所以新大福公司才在2016年6月18日向***发出通知。由于***在请假未获批准的情况下就未再上班已违反公司的劳动纪律，故新大福公司向***邮寄的通知上也同时载明***存在违纪行为，但新大福公司仍选择以***申请辞职作为双方劳动关系解除的理由，这也与陶红兵签署的意见及新大福公司向***邮寄的通知上载明的将按***自行离职的处理意见是吻合的。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***虽上诉称其月工资标准为7500元且新大福公司持有两张工资表，但并未举示证据证明，新大福公司对***主张的事实也不予认可，故***应承担举证不能的法律后果。原判根据***与新大福公司双方确认真实性的工资表和双方确认的***的工作天数，计算新大福公司应支付***2016年5月1日至16日期间工资为2819.85元并无不当，本院予以确认。

关于新大福公司是否应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。本案中，***系向新大福公司申请休假，在未获批准的情况下，表示新大福公司可以按辞职处理。新大福公司总经理陶红兵也在***的请假申请和请假条上均批注“不同意请假，同意自行离职”，新大福公司也将不予准假的情况在次日即告知了***。即便新大福公司之后向***邮寄的通知中提及***存在违反新大福公司劳动纪律的行为，但从新大福公司总经理陶红兵的签署意见以及新大福公司在通知中载明的将按***自行离职的处理意见来看，能够与新大福公司所称的其系按***申请辞职为由解除双方的劳动关系的意见相吻合。***虽称新大福公司在为其办停社保手续时，是以***违纪的方式进行处理的，但该事实并未得到新大福公司的认可，也无其他证据证实，不能证明新大福公司以***违反公司劳动纪律为由与其解除了劳动关系。因此，***因休假未获批准而向新大福公司申请辞职，新大福公司也表示认可，***以此为由解除双方劳动关系，并不符合法律规定新大福公司应当向其支付赔偿金的条件。故对***要求新大福公司支付赔偿金的上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　颖

审判员　赵文建

审判员　陈娅梅

二〇一七年二月二十日

书记员　王银银