青海宏利燃气管道安装工程有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民事判决书

（2018）青01民终1028号

上诉人(原审被告)：青海宏利燃气管道安装工程有限责任公司，统一社会信用代码×××（1-1），住所地西宁市城中区明昊路10号1号楼。

法定代表人：罗强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姜有生、赵丽，青海姜有生律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：牛玉林，公民身份号码×××，男，汉族，1975年9月4日出生，住青海省海东市。

委托诉讼代理人：石璐，青海润君律师事务所律师。

上诉人青海宏利燃气管道安装工程有限责任公司（以下简称宏利燃气公司）因与被上诉人牛玉林建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院作出的（2017）青0103民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人宏利燃气公司的委托诉讼代理人赵丽、被上诉人牛玉林及其委托诉讼代理人石璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏利燃气公司的上诉请求：1.撤销西宁市城中区人民法院作出的（2017）青0103民初2100号民事判决书，依法改判驳回被上诉人牛玉林的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人牛玉林承担。事实与理由：1.本案工程款早已完成结算并全部支付，事实清楚，本身不存在欠付和争议的问题。宏利燃气公司与牛玉林于2010年10月、2010年12月连续签订《建设工程分包合同》和《工程建设施工合同》，牛玉林承包宏利燃气公司天然气管网安装的土方工程。工程完工后，双方根据工程量及合同约定的固定单价，于2012年4月13日结算工程款1685048.38元，于2012年12月26日结算增加工程款502808.26元；双方根据全部工程量及合同约定的固定单价共结算确定总工程款为2187856.64元，并于2013年1月14日已全部付清，由牛玉林出具《工程结算承诺书》进一步明确本案工程己全部结算完毕，不再做任何调整。2.本案双方当事人对工程的计价标准及计价方法有明确约定，且双方早已按照约定结算工程价款，对双方具有法律约束力，一审法院对本案工程进行造价鉴定并据此调整双方已结算确定的工程价款，认定事实不当，适用法律严重错误，违背合同契约原则，判决严重错误。牛玉林2012年12月26日出具了《工程结算承诺书》内容为“牛玉林所承建的红利公司土方施工工程最终截止2012年12月26日已得到全部确认，结算已全部完成，本人承诺，今后若发生工程量疑义（异议）、工人工资及其他纠纷均由本人承担所有责任。本结算为最终结算，不再做任何调整，签字确认后即为生效”。3.依法成立的合同及民事法律行为，不得擅自变更，更不能由法院自主变更。一审法院推定认为双方变更了合同计价方式，不仅没有任何事实和法律依据，相反，违背了基本的法理及常识，作出了错误的认定和判决。第一次与第二次结算均是按工程量及合同约定固定单价进行结算，属于对遗漏工程量的补充核算并非“变更合同计价方式”。4.牛玉林偷换概念，混淆事实，违背诚信，应驳回其不当诉求。双方约定“结算按照甲方指定发的《2009年燃气管网工程综合造价费用明细表》进行结算”应信守承诺，依照合同约定结算。综上所述，一审法院认定事实及适用法律严重错误，判决确属错误，应予纠正改判。

牛玉林辩称：1.案件工程价款仍未结算，被上诉人存在重大损失。双方在完成第二次结算后，由于宏利燃气公司支付的价款与牛玉林的实际支出仍然相距甚远，牛玉林无力支付因此发生的人工费等费用。在与宏利燃气公司负责人协商后，其公司负责人要求牛玉林委托第三方机构对工程价款进行重新计算，以便双方再行协商。但牛玉林按要求向宏利燃气公司提交后造价鉴定意见后，宏利燃气公司认为计算价款过高，因此停止了与牛玉林的继续协商。2.一审法院进行造价鉴定合法，宏利燃气公司否定鉴定结论没有依据。案涉53张《工程量确认单》明确符合建设工程有关规范所指的“签证”，以此作为计算增加工程量的依据符合相关法律规定，由于宏利燃气公司的原因导致工程量发生变化，对增加部分工程量按照建设部门发布的计价方式对增加工程价款予以鉴定符合相关司法解释规定。双方在鉴定听证中对53张工程量确认单经重新确认核算对部分因笔误导致的工程量计算过大的情况进行纠正，牛玉林在一审庭审中同意宏利燃气公司在听证中提出的意见一律按照符合常规的最小值计算。宏利燃气公司在造价鉴定意见出具后否认鉴定结论，又没有提交相应的反驳证据亦未申请重新鉴定，其主张不能成立。

牛玉林的一审诉讼请求：1.宏利燃气公司支付工程款914732.9元；2、本案诉讼费用由宏利燃气公司承担。

一审法院认定的事实：2010年12月31日，宏利燃气公司（甲方发包人）与牛玉林（乙方承包人）签订工程建设施工合同，工程内容为用户庭院管道及支线管道工程土方施工，合同约定的开工日期为2011年1月1日，竣工日期为2011年12月31日，合同约定的计价原则为土方结算按甲方指定的《2009年燃气管网工程综合造价费用明细表（修改）》进行结算，本单价为一次性包干价格，再不做其他任何签证、材料、人工、机械等费用，在合同中还对双方职责等其他内容进行了约定。合同签订后牛玉林开始施工，至2012年12月工程完工，验收完毕后，2012年4月13日双方进行了工程款的第一次结算，结算金额为1685048.38元。后双方进行了第二次结算，在第一次结算金额的基础上，追加金额502808.26元，至2013年1月14日，宏利燃气公司共支付牛玉林工程款2187856.64元。2017年9月26日，牛玉林向本院提出鉴定申请，要求对涉案的53张《工程量确认单》记载的工程量对应工程造价按建设行政主管部门发布的计价方法或者标准进行鉴定。2018年1月16日，青海百鑫工程造价司法鉴定所出具青百工所（2017）工鉴字第026号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）双方无争议《工程量确认单》工程造价合计2536145.12元；（二）宏利燃气公司认为已经结算部分《工程量确认单》工程造价合计47229.24元；（三）双方对宽度有争议确认单：（1）以宽度8米计算《工程量确认单》工程造价合计1111299.32元；（2）以宽度0.8米计算《工程量确认单》工程造价合计102594.10元；庭审中牛玉林同意按照以宽度0.8米确认的工程造价予以结算；（四）(1)以未修改《工程量确认单》工程造价合计366713.50元；(2)以修改后《工程量确认单》工程造价合计76972.23元，庭审中牛玉林同意按照以修改后《工程量确认单》确认的工程造价予以结算；（五）（1）以宽度8米未修改计算《工程量确认单六》工程造价合计322123.16元，（2）以宽度0.8米未修改计算《工程量确认单六》工程造价合计33642.70元；（3）以宽度8米修改计算《工程量确认单六》工程造价合计112994.55元；（4）以宽度0.8米修改计算《工程量确认单六》工程造价合计12184.93元；庭审中牛玉林同意按照以宽度0.8米计算的工程造价予以结算，该鉴定结论向双方送达后，宏利燃气公司虽提出异议，但未提交相关证据，此次鉴定牛玉林支付鉴定费29126.21元。

一审法院认为，牛玉林与宏利燃气公司双方签订的工程建设施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、法规，合法有效，各方当事人应按约定履行自己的义务。在该合同履行过程中，牛玉林按照合同约定进行了施工，工程完工后双方进行了工程量的结算，宏利燃气公司累计支付牛玉林工程款2187856.64元，但牛玉林认为宏利燃气公司未足额支付工程款，申请法院对涉案工程的工程量所涉及的工程造价予以鉴定，根据鉴定结论双方无争议的工程造价为2536145.12元，对双方有争议的确认单，一审庭审中牛玉林均同意按照工程造价较小数额确定的金额予以计算，工程款为225393.98元，对此一审法院予以准许；关于工程款的结算，牛玉林主张虽双方在合同中有约定，但在实际履行合同过程中工程量不断增加，工程款也不断增加，工程款的结算应按照其实际施工的工程量所鉴定的工程造价予以结算；宏利燃气公司抗辩工程款的支付已按照合同约定的一次性包干价格支付完毕；对工程款的结算一审法院认为，双方在合同履行过程中并未按照合同约定的计价方式进行结算，至少进行了两次以上的结算，且结算工程款的数额不断增加，双方的该行为应视为对合同约定的计价方式的变更，从公平原则考虑，宏利燃气公司应当按照牛玉林的实际施工量对工程款予以结算；牛玉林提供的53张《工程量确认单》所确定的工程造价双方无异议的工程款为2761539.1元；宏利燃气公司认为已结算的工程款为47229.24元，牛玉林对此不予认可，宏利燃气公司亦未提交证据予以证实，故对宏利燃气公司的该抗辩理由，一审法院不予采信，根据鉴定结论工程款总价为2808768.34元，扣除宏利燃气公司已经给付牛玉林的工程款2187856.64，剩余工程款620911.7元应由宏利燃气公司向牛玉林承担给付责任，因工程量鉴定产生的鉴定费29126.21元，应由双方承担。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，遂判决：宏利燃气公司于一审判决发生法律效力之日起十日内给付牛玉林工程款620911.7元、鉴定费14563.1元。案件受理费12947元，由牛玉林负担4169元，宏利燃气公司负担8778元（此款于本判决发生法律效力之日起十日内给付牛玉林）。

本案二审期间，宏利燃气公司提交三份证据：

证据1.工程结算书、证据2.牛玉林土方结算明细、结算审批单，以上两份证据证明双方已就全部涉案工程款进行过结算，双方均认可结算金额并达成合意，结算的总工程价款为2187856.64元，双方对工程量及单价均予以认可。两次结算都与工程量相对应，结算方式均为已确认的已完成工程量乘以工程单价得出工程结算价；双方补充结算的工程款对应工程量并非超过合同约定的增加工程量。

证据3.2009年燃气管网工程综合造价费用明细表，证明双方结算时即依照合同所约定的固定单价标准进行结算。

牛玉林经质证认为：1.宏利燃气公司提交的证据并非新证据，对三组证据真实性无异议，关于关联性，证据1、证据2中宏利燃气公司拟证明进行两次结算我方也认可，一审法院认可；2.关于证据3原合同未发生任何变化时才能适用，本案中已经进行第二次结算，应视为对合同内容的变更。

本院依据双方当事人的举证、质证，认证如下：

宏利燃气公司提交的证据1、2、3在一审阶段已经提交，并经过法庭审理及质证，一审法院对三份证据真实性予以采信，本院予以确认。

本案二审期间，双方对一审查明的基本事实不持异议，本院对无异议的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：宏利燃气公司与牛玉林之间就涉案工程款是否已经结算完毕，宏利燃气公司是否存在欠付牛玉林工程款的问题。本案中宏利燃气公司与牛玉林于2010年12月31日签订《工程建设施工合同》，牛玉林承包宏利燃气公司天然气管网安装的土方工程，合同签订后牛玉林开始施工，至2012年12月工程完工并已验收完毕，宏利燃气公司应向牛玉林支付涉案工程的工程款。

本案工程款的结算需确定清单工程量及工程单价两个因素。二审庭审中，牛玉林认可53张《工程确认单》中确认的工程量就是其全部完成的工程量，双方当事人均明确对53张工程确认单中确认的工程量无异议，仅对计价方式存在争议。宏利燃气公司主张按照合同约定的固定单价计算工程款，牛玉林主张按照建设部门发布的计价方式计算工程款。关于本案采用何种计价方式的问题，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”和第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，本案中双方当事人签订的《工程建设施工合同》第六条计价原则约定“土方结算按甲方（宏利燃气公司）制定的《2009年燃气管网工程综合造价费用明细（修改）》进行结算，本单价为一次性包干价格，再不做其他任何签证、材料、人工、机械等费用。”该合同是双方自愿协商的结果，体现了双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同已经约定采用固定单价的计价标准及计价方式，双方当事人在2012年4月13日第一次结算时按照牛玉林已完成工程量乘以固定单价的方式确定结算工程款为1685048.38元，2012年12月26日双方当事人第二次结算时对于遗漏的部分工程量亦采取遗漏工程量乘以固定单价的方式确定结算工程款为502808.26元。两次实际结算均采用已完成工程量乘以合同约定固定单价的方式计算工程款，表明双方一直依据合同约定的固定单价结算工程款，不存在变更合同计价方式的情形。因此，本案应采用合同约定的固定单价的计价方式计算工程款。牛玉林未提交其他证据证明存在零星增加工程量，故而，在本案牛玉林已完成工程量确定、合同明确约定了工程计价方式、双方的实际结算未变更合同计价方式、不存在变更增加工程量的前提下，用已完成工程量乘以固定单价就可以计算出本案工程款，无需再通过鉴定机构重新鉴定工程价款。一审法院委托司法鉴定机构对本案工程造价按建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准进行鉴定并据此作出判决错误，应予纠正。牛玉林辩称本案存在零星增加工程量，合同约定为土方工程，53张工程确认单都是增加工程量并非合同约定的施工量，按照建设部门发布的计价方式对增加工程款予以鉴定符合相关司法解释的诉求主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

宏利燃气公司与牛玉林经过2012年4月13日、2012年12月26日两次结算，最终确定本案总工程款为2187856.64元。宏利燃气公司提交的由牛玉林出具的《工程结算承诺书》一份，承诺书显示“牛玉林所承建的宏利燃气公司土方工程最终工程量截止2012年12月26日已得到全部确认，结算已经全部完成。本人承诺，今后若发生工程量疑义（异议）、工人工资及其他纠纷，均由本人承担所有责任。本结算为最终结算，不再做任何调整，签字确认后即为生效。”承诺书有牛玉林签字捺印即表示牛玉林认可涉案工程已经完成最终结算的事实。2013年1月14日宏利燃气公司已经将2187856.64元总工程款全部结清，牛玉林亦认可收到宏利燃气公司支付2187856.64元工程款的事实。双方当事人就涉案工程款已经结算完毕且不存在欠付牛玉林工程款的事实。对于宏利燃气公司主张的双方经过两次结算，根据全部工程量及合同约定固定单价确定总工程款为2187856.64元，且宏利公司已于2013年1月14日付清全部涉案工程款，宏利燃气公司不存在欠付工程款的行为，一审法院对本案工程进行造价鉴定并据此调整双方已经结算确定的工程价款，认定事实不当。牛玉林的工程款已付清，应驳回牛玉林的诉讼请求的上诉请求，本院予以支持。

综上所述，宏利燃气公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十六条第一款、第二十二条规定，判决如下：

一、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初2100号民事判决；

二、驳回被上诉人牛玉林的诉讼请求。

一审案件受理费12947元，由被上诉人牛玉林负担；鉴定费14563.1元由被上诉人牛玉林承担；二审案件受理费12947元，由被上诉人牛玉林负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   赵甲宁

审 判 员   靳　玲

审 判 员   王　鹏

 

二〇一八年九月十四日

法官助理   王　珊

书 记 员   宋鑫艳

附:本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。