某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁16民终61号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年3月11日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：刘建军，山东达识律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年12月11日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：张立民，山东圆刚律师事务所律师。

原审被告：青海宏利燃气管道安装工程有限责任公司，住所地青海省西宁市城中区明昊路10号1号楼。

法定代表人：余红伟，董事长。

委托诉讼代理人：吴学英，北京市京大（济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告青海宏利燃气管道安装工程有限责任公司（以下简称宏利燃气管道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2021）鲁1602民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销滨城区人民法院作出的(2021)鲁1602民初1645号民事判决书，将本案发回重审或者依法改判。

二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定被上诉人完成了涉案四个村的全部工程量属于认定事实错误，导致判决错误。一审中的“工程量报单”，并非是一个对已经完成工程量的确认，上诉人在一审时已经做过明确解释，在此不再赘述。一审中，上诉人向一审法院提供了包括村委会出具的证明、证人证言、书面材料等多份真实、合法、有效的反证，足以推翻被上诉人已经完成四个村全部工程量的主张。对此，一审法院在一审判决书没有进行查明和认定，导致认定事实错误。上诉人认为，仅仅通过逻辑的不合理，不足以正确的认定案件事实，只有在缺乏证据的情况下才能通过逻辑进行辅助，本案并不缺乏真实、合法、有效的反证。被上诉人明明没有完成涉案四个村的全部工程量，却一直称完成了涉案四个村的全部工程量，明明收到了部分款项，却一直称没有收到任何款项，向人民法院做了虚假陈述，证人做了虚假证言，请求人民法院依法追究其法律责任。2.一审法院认定的已经支付的款项不全，对于上诉人在一审中主张的多个款项和费用均没有进行认定和支持，请求二审法院依法进行查明和认定。本案事实情况是，上诉人向被上诉人***已经支付的款项，早就已超过其实际干的活的工程量，不应再向其支付任何款项。3.一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，上诉人没有异议，但在合同无效的情况下，付款的前提条件是涉案的工程要验收合格或者验收通过。本案涉案的四个村的工程，并没有经过验收合格或者验收通过，所以本案工程达不到付款条件，不应付款。综上，请求二审法院依法查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人所干工程有双方签订的合同，对方签字确认的工程量签单以及价格事实清楚。并不存在上诉人上诉状所述内容。上诉人付我方款项一审法院判决也存在错误，并没有判决中所列已付数额，并且我方诉讼主张18000元的劳务费是合同之外的开槽穿路单独的费用，而一审判决中对此也予以漏判，对该款项是否应当由上诉人支付我方，一审判决中没有进行分析和确认。综上，请求驳回上诉人的上诉。

宏利燃气管道公司述称，一、我公司与被上诉人之间并无合同关系，对被上诉人而言其合同相对方为上诉人，被上诉人应向上诉人主张劳务费，其无权向我公司主张。二、上诉人与被上诉人均对我公司不承担支付劳务费的责任无异议，也未对此提起上诉，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持对我公司无需承担责任的判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告***支付原告***劳务费337500元，并承担自起诉之日至还清之日以337500元为基数按同期中国人民银行公布的贷款利息计算欠款利息；2.被告宏利燃气管道公司对被告***的债务承担连带支付责任；3.被告***承担案件的诉讼费用。

一审法院认定事实：2020年7月15日，就滨州市高新区清洁取暖改造工程项目，滨州中油燃气高新有限责任公司与宏利燃气管道公司签订《滨州市高新区清洁取暖改造工程项目施工合同》，由宏利燃气管道公司作为施工的承包单位进行施工，工程内容包括项目的中压管道及居民用户、庭院灯燃气管网安装、设备安装、调试、阀井砌筑、土方开挖回填、管道吹扫、试压、置换、投产运营等，承包方式为清包工（主材甲供，辅料自购），同时约定项目要求10月1日前完工。霍国峰作为宏利燃气管道公司的委托诉讼代理人在该《滨州市高新区清洁取暖改造工程项目施工合同》签字。

案件审理中，宏利燃气管道公司主张其将滨州市高新区清洁取暖改造工程中的部分工程转包给了霍国峰，牟红卫将部分工程转包给了被告***。被告***认可其系自牟红卫处承包的案涉工程。

2020年7月30日，原告***（乙方）与被告***（甲方）签订《燃气管道户外安装施工合同》，约定由***承包滨州市高新区燃气管道施工，承包范围：户外中压箱后地上主管道安装，表及表箱安装至角阀。ＰＥ管地埋连接（开槽除外）。承包方式为甲方以单做工的方式承包给乙方，施工中甲方只提供合格的材料，乙方施工中产生的任何工具由乙方提供。承包单价按单价每户750元价格计算，甲乙双方现场测量为准。***与***约定，每完成50户试压，试压完成300户付款，试压工作在一周内完成。首付70%，通气后90%，后100%另协商。设计修改的新增项目价格以现场签证为准。双方对停工责任及违约责任的约定为“在施工期间甲乙双方谁的责任造成损失谁负责补贴，补贴按照当时市现场的标准”“本协议已经签订即具有法律效力，甲乙双方应严格遵守，任何一方不得违约，否则违约方除向对方赔偿因其违约而给对方造成的直接经济补偿外，还应向对方支付相当于违约金额20%的违约金。”该协议中对工程名称“燃气管道施工”、工程地点“高新区青田.贺家东徐周家杏园马4村”、乙方承包范围中“ＰＥ管地埋连接（开槽除外）”以及承包单价“750”、“首付70%，通气后90%，后100%另协商”的约定为手写。被告***主张该合同是为了给工人看的，非双方真实意思表示，对合同中的手写部分不予认可，但被告***就己方该主张未提交有效证据予以证明。

原告提交工程量报单一份，内容为“***施工杏马、周家、贺家、东徐共计426户每户750元确认人***（按手印）2020.10.9”。被告***主张原告此时仍在施工过程中，施工并没有完成，该工程量报单仅是对原被告合同约定的工程量的进一步确认，不是工程量的确认单。原告***主张其在周家村、××、××、东徐村的施工已全部完成，工程量报单系被告***对其施工工程量的确认，其与***的结算就是原告提交的工程量报单。

原告提交工程款证明一份，内容为“工程款周家、杏园马地埋工程款劳务费18000元整（壹万捌仟元整）付款日期元月***2020.10.9”。原告主张该劳务费是贺家东徐周家杏园马四村开槽、道路穿越等所雇佣劳务的费用。被告***主张该款项对应的工程是包含在双方签订的总合同中的，不是单独的欠款或工程量。

2020年12月11日，被告***（甲方）与***（乙方）签订《天然气工程安装合作协议》，约定甲方将杏园马村、东徐村、贺家村、周家村户内安装及官网的天然气工程承包给乙方安装，协议约定的施工时间为2020年7月20日至2020年9月30日（包括雨天），承包内容为：包括沿线管道、各用户的庭园管道及入户至厨房的天然气管道、街道主控制阀的安装共计431户，工程结算价格计价标准：采用按每户价格包干标准计算结算价格标准为每户750元包干。协议中违约责任的约定为：如乙方在施工中不按规范施工，甲方有权责令乙方停工整改，乙方不可在工程未完工前，提前退场，否则甲方有权拒付所有未付工程余款及人工费。协议约定的付款方式为：施工工程中，按照甲乙双方确认工程量，具体付款方式如下：（1）农村燃气入户工程施工、打压，完成后，燃气公司验收合格后付工程余额的70%；（2）依法配合甲方交付完整的竣工资料及竣工图并经燃气公司审核合格后，办理结算手续；（3）结算手续办理后，甲方付工程款剩余的25%；（4）其余5%作为保证金，在工程保修期满（二年）且乙方无违约行为的情况下支付。

2020年12月10日，原告***签署承诺书一份，内容：本人***系青海宏利燃气管道安装工程有限责任公司2020年滨州高新区清洁取暖工程项目施工现场负责人，本人承诺于2020年12月10日收到滨州中油燃气高新有限责任公司支付滨州高新区清洁取暖工程款预付款57300元整（大写：伍万柒仟叁佰元整）。原告***方主张未实际收到该款项，被告***主张原告***的工人信访时滨州中油燃气高新有限责任公司直接支付给了工人。

2020年8月4日被告***通过魏芳卫向***微信转账支付贺家生活费5000元，被告***于2020年9月30日向***微信转账支付5000元，2020年11月3日***通过宋波向***扫二维码付款10000元。原告***认可收到以上款项共计20000元。

霍兆伟分别于2020年12月13日、2021年1月1日、2021年2月9日，向***中国工商银行尾号5281的银行卡转账5073元和14952元（转账附言“东徐村天然气工程款”）、50000元；2020年12月13日，霍兆伟向郑绍红中国建设银行尾号7150的银行卡转账19472元；2021年2月22日，霍兆伟向杨毅转账40000元。被告***、宏利燃气管道公司提交霍兆伟出具的说明各两份，该两份说明内容为霍兆伟向***及***雇佣的工人郑绍红、杨毅的上述转款系支付***2020年在滨州高新区天然气安装工程的工程款。原告***主张其自***处承包了案涉四个村的天然气安装工程外，还承包了郑家、西齐、蜜桑行三个村的天然气安装工程，霍兆伟转给***的款项并非都是本案中案涉四个村的工程款。原告就己方的该主张未提交证据，亦未明确霍兆伟转账的哪些款项系案涉四个村的工程款。

被告***主张原告***2020年8月23日进入贺家村施工，在贺家村共干完23户；2020年8月21日进入东徐村施工，在东徐村挂表110户，管道上墙一少部分，没有全部干完即撤走队伍。被告***认可原告***已在周家村和杏园马村施工完毕，但主张原告施工不符合图纸要求。

就案涉工程的施工完成时间，原告***主张是2020年7月份至10月份，被告***主张工程中贺家村的完工时间是2020年12月4日、东徐村的完工时间是12月1日。

一审法院认为，滨州中油燃气高新有限责任公司与宏利燃气管道公司签订《滨州市高新区清洁取暖改造工程项目施工合同》，由宏利燃气管道公司进行工程施工，滨州中油燃气高新有限责任公司与宏利燃气管道公司之间系建设工程施工合同关系。被告宏利燃气管道公司主张其将部分工程转包给了霍国峰，被告***自牟红卫处分包了部分工程，***将工程转包或分包给***，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告宏利燃气管道公司及被告***均未举证证明分包及转包人具有燃气管道工程施工资质的情况下，其分包、转包的建设工程施工合同无效。但原告***对滨州市高新区燃气管道进行了实际施工，故原告***系青田、贺家、东徐、周家、杏园马4村燃气管道工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，就原告***施工的周家村、××、××、东徐村燃气管道工程，被告***应参照与原告***之间的约定支付工程价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”就原被告争议的原告***实际施工的工程量，原告***主张依据被告***确认的工程量报单确定工程量，但被告***对原告***的该项主张不认可，主张系对合同约定工程量的确认。该院认为，从案涉被告***签订确认的工程量报单“***施工杏马、周家、贺家、东徐共计426户每户750元”内容来看，结合原被告对合同工期的约定、***此时已施工两个多月的事实，能够认定系被告***对***已施工工程量的确认。被告***辩称该工程量报单仅是对应施工工程量的确认，但***未提交证据予以证明，工程量报单中亦未体现***所称的内容，故对***的该项主张不予支持。被告***主张原告***未将案涉工程施工完毕、实际是***在当年12月份施工完毕，但在被告***与原告***于2020年12月10日签订的《天然气工程安装合作协议》中，仍标明施工时间为2020年7月20日至2020年9月30日、承包内容为安装共计431户，该内容与***的主张相矛盾，故对***的该主张亦不予支持，对原告***依据工程量报单要求被告***支付工程款的诉讼请求予以支持。

2020年12月10日，原告***签署承诺书一份，承诺于当日收到滨州中油燃气高新有限责任公司支付滨州高新区清洁取暖工程款预付款57300元整，现原告***方主张未实际收到，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，结合原被告的陈述，应当认定原告***收到该款项。就被告***及***通过他人向原告***支付的工程款57300元、20000元、5073元、14952元、50000元，应予扣减。

就原告***主张被告宏利燃气管道公司对被告***应支付的工程款承担连带责任的主张，因双方并非本案合同当事人，原告***要求被告宏利燃气管道公司承担本案连带责任，无明确法律依据，对原告***该主张不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***劳务费用190175元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6364元，由原告***负担2777元，由被告***负担3587元，限于本判决书生效后十日交纳。

二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对一审法院查明的事实并无异议，本院予确认。

本院认为,滨州中油燃气高新有限责任公司与宏利燃气管道公司签订《滨州市高新区清洁取暖改造工程项目施工合同》，由宏利燃气管道公司进行工程施工，宏利燃气管道公司将部分工程转包给霍国峰，***自牟红卫处分包部分工程后，又将工程转包或分包给***，一审判决以宏利燃气管道公司及***均未举证证明分包及转包人具有燃气管道工程施工资质的情况下，其分包、转包的建设工程施工合同无效，并认定***对滨州市高新区燃气管道工程的实际施工人，并无不当。关于双方争议的***实际施工的工程量。***主张依据2020年10月9日***确认的工程量报单确定工程量，从***签字确认的工程量报单内容分析，结合双方对合同工期的约定、***此时已施工两个多月的事实，一审判决以此认定上述工程量报单系***对***已施工工程量的确认，亦无不当。***以该工程量报单仅是应施工工程量的确认，***未将案涉工程施工完毕为由，主张其向***已支付款项，早已超过实际干的工程量，不应再向***支付任何款项。但***与***于2020年12月10日签订的《天然气工程安装合作协议》中，仍标明施工时间为2020年7月20日至2020年9月30日、承包内容为安装共计431户，与***的主张内容不符，且***在一审、二审提交的证据，亦不足以推翻***诉讼请求所依据的上述事实，其应承担不利后果。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　牛立敏

审 判 员　黄跃江

审 判 员　宋　洁

二〇二二年三月二十四日

法官助理　郑文燕

书 记 员　崔玮琦