青海宝利华能源科技有限公司与青海开源机械化工程有限公司、青海耀鑫路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）青民终92号

上诉人（原审被告）:青海宝利华能源科技有限公司，统一社会信用代码，住所地青海省西宁经济技术开发区甘河工业园区。

法定代表人:邢利民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨亚西、刘力荣，青海西海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:青海开源机械化工程有限公司，住所地青海省西宁市城中区七一路381号。

法定代表人:严廷强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张国勇，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。

原审被告：青海耀鑫路桥工程有限公司，住所地青海省西宁经济技术开发区甘河工业园区。

法定代表人：王胜利，该公司董事长。

上诉人青海宝利华能源科技有限公司（以下简称宝利华公司）因与被上诉人青海开源机械化工程有限公司（以下简称开源公司）、原审被告青海耀鑫路桥工程有限公司（以下简称耀鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行了审理。开源公司的委托诉讼代理人张国勇、张云峰，宝利华公司的委托诉讼代理人刘力荣到庭参加诉讼。耀鑫公司经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

宝利华公司上诉请求：撤销一审判决第二项，一、二审诉讼费用由开源公司承担。事实和理由：逾期付款利息具有违约金性质，应与违约金合并计算。原审判决第一项已认定宝利华公司向开源公司支付逾期利息，对于违约金就不应再支持，且该判项以民间借贷中的年利率24%作为实际损失，没有事实和法律依据。

开源公司辩称，在双方对工程量进行结算时，开源公司做出了重大让步，违约金实际是对工程款的补偿。一审判决认定的利息及违约金不足以弥补开源公司让步的工程款数额，并非惩罚性违约金。综上，驳回上诉，维持原判。

开源公司向一审法院起诉请求：宝利华公司支付工程款1030万元、违约金103万元、2015年9月30日至2016年4月30日的利息58.956666万元；耀鑫公司承担连带责任。庭审中增加诉讼请求：支付自2016年4月30日至同年10月30日的利息42.78万元。

一审法院审理查明，宝利华公司作为甲方与开源公司作为乙方签订工程承包合同，约定开源公司承包宝利华公司位于青海西宁经济技术开发区甘河工业区内的高精铝合金汽车零部件项目（一期）平场土石方工程，最终工程量按甲方、监理方、乙方三方共同验收合格方量为准。

2015年7月6日，王胜利与张国勇分别签署《工程结算单》、《工程款支付计划书》，上述材料上宝利华公司代表甲方、开源公司代表乙方加盖了公章。该结算单内容为，关于乙方承包甲方的一分厂平场土石方工程已经按合同要求完成了一期区域的开挖和回填工作，按合同单价计算，本工程总结算价款为1162万元，双方友好协商，乙方同意将工程总结算价款变更调整为960万元。具体结算情况如下：......三、金额：以甲方、乙方最终签认的结算金额为准。1、工程总结算价：1162万元；2、变更增加项目无；3、变更减少项目：202万元；4、工程最终结算价960万元；5、甲方已付金额0元；6、甲方结算应付金额：960万元。（注：本工程项目经甲、乙双方商定无工程量清单，结算的金额以甲、乙双方最终签认的本工程结算单甲方结算应付的金额为准。此结算单为双方最终结算凭证。）《工程款支付计划书》内容为，乙方承包甲方高精铝合金汽车零部件项目（一期）平场土石方工程项目的施工，工程项目最终结算价款为960万元整。根据施工情况，合同完整，工程款结算均符合要求：经甲、乙双方商定分两期支付完工程款，支付计划如下：1、第一期支付，甲方在2015年8月31日前对乙方支付460万元；2、第二期支付，甲方在2015年9月30日前对乙方支付500万元。3、甲方若在规定时间内未能支付给乙方工程款，甲方需要乙方支付当期应付部分相应利息（此利息按照央行同期银行贷款利率的两倍计算）和当期应付部分10%的违约金，利息和违约金从应付截止日开始计付。

同年10月30日，王胜利出具承诺书，该材料上加盖了宝利华公司和耀鑫公司的公章和法定代表人的名章，内容为，本人系宝利华公司董事长，现代表本公司法定代表人邢利民对开源公司（乙方）作出如下承诺：1、双方于2015年7月6日签订工程款结算单及工程款支付计划书，但我公司逾期未付，经邢利民与乙方协商，口头承诺于2015年10月30日前付清欠款，又逾期未付，现本人郑重承诺，在2015年12月15日前一次性付清960万元工程款，同期银行贷款利率两倍的利息和工程款10%的违约金。2、若在2015年12月15日前未付清960万元工程款，工程款利息、工程款10%的违约金，本人郑重承诺在960万元工程款基础上自愿追加支付100万元工程款。3、本人系耀鑫公司法定代表人，若到2015年12月15日前未付清工程款、利息、违约金，本人愿意此公司资产作为担保支付工程款、利息、违约金和追加工程款。4、本人愿意为此承诺负所有法律责任。

2016年2月4日，开源公司收到了宝利华公司30万元工程款。

截止本案庭审时，涉案工程未竣工验收。开源公司已完工程资料未移交与宝利华公司。

一审法院认为，双方对延期付款的同期银行贷款利率双倍计息约定，参照有司法保护请求力的24%借贷年利率标准，其具有违约补偿性，依法应予以支持。双方约定的利息之外的违约金，在无证据证明超出资金占有利息损失之外有其余损失存在的情况下，应为惩罚性违约金。对惩罚性违约金，法院可依当事人的申请，参照实际造成的损失，综合考虑其他履约因素予以调整。宝利华公司提出该违约金参照银行利息过高的抗辩理由，在开源公司未出示其因未按期收款而导致产生其他经济损失的情况下，有司法保护请求力的24%借贷年利率范围内的利息一般可作为延期付款实际损失的参照标准。关于追加的”工程款”属性问题，基于本案中双方在确认涉案工程结算款时无工程量清单依据，同时双方将总结算价与最终结算价差额归属到变更减少项目中，承诺追加工程款时又设定了不能按期支付所欠款项为前提条件的事实，且现无证据显示该追加款的计算依据，故此，应认定双方约定追加的”工程款”实为延期付款违约金事实。关于惩罚性违约金如何调整问题，本案中可基于欠付款24%年利率利息的30%比例予以酌情考虑惩罚性违约金数额。故此，按照开源公司符合法律规定与合同约定的利息起止点和利率主张，宝利华公司欠付开源公司工程款930万元，自2015年9月30日至2016年10月30日的利息应为92.69万元（930万元×0.046年利率×2倍＋930万元×0.046年利率×2倍÷12个月），延期已付的30万元，自2015年9月30日至2016年1月30日的利息应为0.92万元（30万元×0.046年利率×2倍÷12个月×4个月），上述共计利息93.61万元。惩罚性违约金应为72.54万元[（930万元×0.24年利率＋930万元×0.24年利率÷12个月）×30%]。关于宝利华公司主张王胜利无权加盖公司公章及无权代表公司的抗辩意见，其对王胜利签字和公章的真实性不持异议，现除有证据证明开源公司与王胜利之间存在恶意串通或其存在重大过失外，开源公司已尽其举证义务，王胜利的行为可认定为职务行为，关于公章如何加盖以及是否经董事会或股东会决议，债权人开源公司不具有影响该承诺效力的注意及举证义务。耀鑫公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自己抗辩及诉讼权利的放弃。基于承诺，其应承担连带付款责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条、第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、宝利华公司于判决生效之日起三十日内给付开源公司工程款930万元，以及延期付款利息93.61万元；二、宝利华公司于判决生效之日起三十日内给付开源公司违约金72.54万元；三、耀鑫公司对宝利华公司的上述付款义务承担连带给付责任。案件受理费95825.7元，由宝利华公司、耀鑫公司共同承担85284.9元，开源公司承担10540.8元。

二审查明事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。

根据上诉人的上诉理由及请求、被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：宝利华公司是否应向开源公司支付违约金。

本院认为，宝利华公司与开源公司签订的《工程款支付计划书》第三项约定：”甲方若在规定时间内未能支付给乙方工程款，甲方需要向乙方支付当期应付部分相应利息（此利息按照央行同期银行贷款利率的两倍计算）和当期应付部分10%的违约金，利息和违约金从应付截止日开始计付。”由此可见，双方对逾期付款利息及违约金的支付及计算方式有明确约定。在二审庭审中，宝利华公司认可其未按约定时间向开源公司支付工程款，存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宝利华公司与开源公司签订的《工程款支付计划书》系当事人真实意思表示，是双方当事人意思自治的体现，双方在《工程款支付计划书》中约定了利息及违约金的计算方法，即应按《工程款支付计划书》的约定履行义务。宝利华公司未依约向开源公司支付工程款，其应按照《工程款支付计划书》的约定，向开源公司支付约定利息及违约金。宝利华公司主张其向开源公司支付利息后，不应再支付违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于宝利华公司主张违约金系惩罚性违约金，不应支持的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。即违约金具有补偿和惩罚的双重性质，一审判决对违约金的认定并无不当。

关于宝利华公司认为一审判决参照民间借贷的24%年利率作为基础确定开源公司损失基础错误的主张，本院认为，宝利华公司与开源公司在《工程款支付计划书》中约定违约金为未付款的10%，即以宝利华公司未付款930万元计算，违约金数额为93万元。在一审庭审中，宝利华公司以违约金约定过高为由请求法院对违约金数额进行调整。一审法院在双方当事人均未能提供违约损失的具体数额的情况下，依据公平原则，酌定违约金数额为72.54万元并无不当，相比双方约定的93万元违约金，已进行适当调低。一审判决对违约金的数额认定适当，本院应予维持。

综上，宝利华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11054元，由青海宝利华能源科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　祁得春

审 判 员　张满成

审 判 员　王　伦

二〇一七年七月二十日

法官助理　吴晓琴

书 记 员　范中瑄