某某、和县长江公路桥梁工程有限责任公司工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉05民终894号 上诉人（原审原告、互为原审被告）：***，男，1967年6月16日生，汉族，住湖北省房县。 委托诉讼代理人：***，***程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、互为原审原告）：和县长江公路桥梁工程有限责任公司。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***原律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人和县长江公路桥梁工程有限责任公司（以下简称和县路桥公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2022）吉0582民初318、331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：改判和县路桥公司给付一次性伤残补助金9.1万元；一次性医疗补助金9.1万元；一次性伤残就业补助金7.7万元；停工留薪期工资22.4万元：医疗费96103.75元。事实和理由：一、一审法院判决适用法律错误，判决结果处理不当。根据《工伤保险条例》的规定，计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资是依据工人的实际工资而并非统筹地区平均工资。***实际工资每月7000元，证据充分，应该按照7000元标准计算。和县路桥公司自恃财大气粗，地位强势，在仲裁及诉讼中，违背诚实信用的原则，不仅不依法履行举证义务，而且伪造工人工资表及***的签名这一重要证据，妨碍人民法院审理案件。一审法院在和县路桥公司干扰下违背《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“在劳动争议案件中，有关劳动报酬方面的争议应由用人单位负举证责任”的规定，而是依据证据规则第90条把举证责任分配给一个举证能力较弱，又远离用人单位掌握、管理的劳动合同、工资报表等直接证据的弱势一方***，***提交的证据在仲裁中得到认可，但一审法院以未报税、证人未到庭等种种理由不予认可。一审法院适用法律明显错误，应当根据公平的原则和诚实信用的原则，综合双方当事人的举证能力，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条及《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见》第六条之规定分配举证责任并采用证据。理由是：1．已经生效的集劳人仲［2020］33号裁决书，认定白然人**分包，其弟弟***是工地带班人，工资由**负责支付。***审笔录明确记录，证人出庭作证***工资每月7000元，和县路桥公司无异议。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条及《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见》第六条的规定，应该认定***每月工资7000元。2．工地带班人**某为***书写了工资情况说明，能证明***工资每月7000元。仲裁工作人员又进行了微信核实，进一步证明了***书写工资情况的真实性。3．***房县的工友工资都是由**某通过银行转账支付给***，再由***支付给***。***向***提供了**某的银行转账记录和证明，因为疫情的原因无法亲自出庭作证。此证据也能证明***的工资每月是7000元。4．上述证据1、2、3均在仲裁程序中得到认可，根据人力资源社会保障部、最高人民法院《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见》的有关规定，在法院审理时也应该被采用。以减少当事人的诉累，节省司法资源，否则仲裁前置有何意义。和县路桥公司故意不与***签订书面劳动合同，事后又提供虚假的工资花名册，而***提交的证人有的为了今后能在和县路桥公司继续接活，不愿亲自出庭作证得罪和县路桥公司，有的因疫情的原因不能亲自出庭作证，其不利后果不应该由***承担。一审法院不去尽力查明案件的客观事实，简单采用非统筹地区平均工资标准作出的判决，大幅度减少***的经济赔偿数额，对一个因伤致残、失去部分劳动能力、乂上了年纪的农民工极不公平。如果***因从事一般工种受伤，也就认了，但***从事的是高度危险的隧道工而受伤，所以对一审判决极不服判。二、医疗费应该全额保护96103.75元，一审法院无诉乱判。和县路桥公司没有为***投工伤保险，所以不应该享受吉林省实施工伤保险条例办法中规定的不属于工伤用药名录部分的规定。况且和县路桥公司在一审起诉时并未请求法院减少***的医疗费用，一审法院无诉而判，自作主张减少一个因伤至残的农民工的医疗费14918元，对***不公平。三、停工留薪期应该从受伤之日计算到定残之日。按照吉林省工伤职工停工留薪期管理办法第八条的规定，初次劳动能力鉴定结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇，***停工留薪期待遇应该计算到鉴定结论作出的2021年9月29日。四、人民法院践行“努力让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义”，那就是让判决符合天理、国法、人情。本案争议焦点为***的工资按多少计算合适。如果法官对此有困惑，不妨学习***老前辈，随便去当地劳务市场问一下农民工，在2019年，一个提着脑袋在隧道干活的工人，净工资四千多元，不符合情理。***主张的7000元一个月是有依据的，不是漫天要价。 和县路桥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，***的上诉理由不成立。和县路桥公司并没有直接雇佣***，***没有充分的证据能够证明其每月工资为7000元，因此应当按照每月4196元的标准支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。***的停工留薪期应当以九个月加七天来计算，***在治疗期间使用的药物不符合药物名录的部分，***与和县路桥公司应当各自承担50％，请求驳回***的上诉请求、维持原判。 ***向一审法院起诉请求：县路桥公司给付一次性伤残补助金9.1万元；一次性医疗补助金9.1万元；一次性伤残就业补助金7.7万元；停工留薪期工资22.4万元：医疗费96103.75元。 和县路桥公司向一审法院起诉请求：依据每月工资3500元判令和县路桥公司给付***一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金45500元、一次性伤残就业补助金38500元、停工留薪期工资32626.44元（共计：162126.44元）。案件受理费由***负担。 一审法院认定事实：集安到通化高速公路中交一公局桥隧工程有限公司将其承包的JTL02项目（五女峰隧道）转包给和县路桥公司。和县路桥公司将该工程的二衬部分分包给案外人**某。2018年3月6日，**某雇佣***进行施工。2018年12月28日，***在打混凝土过程中，不慎在水泥罐车泵机料斗上掉下，造成右脚跟骨骨折住院。***先后支出医疗费96103.75元，其中不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用（丙类）的费用为29838.33元。2020年9月7日，***向集安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与和县路桥公司存在劳动关系。2020年10月4日，集安市劳动人事争议仲裁委员会作出集劳人仲（2020）33号仲裁裁决书，确认双方之间未建立劳动关系。经***申请，2020年12月9日，集安市人力资源和社会保障局作出集人社工认字（2020）074号工伤认定决定书，认定“属于工伤认定范围，现予以认定工伤……用工单位为承担工伤保险责任的单位”。2021年8月23日，***向通化市劳动能力鉴定委员会申请工伤鉴定。2021年9月29日，通化市劳动能力鉴定委员会作出2021299号劳动能力鉴定结论，结论为“评为七级伤残”。2021年12月30日，***向集安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求长江路桥公司支付一次性伤残补助金9.1万元、一次性工伤医疗补助金9.1万元、一次性伤残就业补助金7.7万元、住院伙食补助费8400元、住院护理费16776.48元、停工留薪期工资22.4万元、交通费4740元、住宿费159元、医疗费96103.75元。2022年2月18日，集安市劳动人事争议仲裁委员会作出集劳人仲（2021）67-1号仲裁裁决书，裁决：自裁决书生效之日起三十日内，和县路桥公司一次性给付***一次性伤残补助金88875.8元、一次性工伤医疗补助金88875.8元、一次性伤残就业补助金75202.6元、停工留薪期间工资63101.82元、医疗费81184.59元，合计397240.61元。双方自付清工伤赔偿款之日起终止工伤保险关系。和县路桥公司、***对该仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，和县路桥公司提供的2018年10月31日马鞍山市通达发建筑劳务有限公司2018年度工资明细表（五女峰隧道），因马鞍山市通达发建筑劳务有限公司既不是五女峰隧道的承包单位，也不是***的用人单位，对该证据不予采信。对***提供的证据1、2，和县路桥公司对证据的真实性无异议，予以采信。证据3与证据4证明内容相矛盾，且证人亦未出庭作证，对该证据不予采信。证据5因证人未出庭作证，不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***应当承担举证不能的不利后果。因双方当事人均未提供充分证据证明***的月工资数额，导致***的月工资数额无法确定。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工平均工资计算……”的规定，***的工资标准应以通化市2017年度职工平均工资4196元计算。关于***的停工留薪期，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间属于停工留薪期，一般不超过12个月。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。”《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》执行。”第五条第二款规定：“遭受原发性损伤引起感染及并发症的，根据工伤医疗机构的诊断证明，可以在原发性损伤停工留薪期的基础上增加2个月。”第六条规定：“工伤职工达到《目录》规定的停工留薪期时间，需继续治疗的，工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请……工伤职工或者用人单位，未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期后自然终止。”第八条第一款规定：“停工留薪期满或延长期满后，工伤职工应当进行劳动能力鉴定。初次劳动能力鉴定或对初次鉴定不服申请再次鉴定结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇。”《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》中规定跟骨骨折S92.0的停工留薪期为6个月。***为跟骨骨折，骨折引起骨髓炎等并发症。***于2021年8月23日向通化市劳动能力鉴定委员会申请工伤鉴定，通化市劳动能力鉴定委员会于2021年9月29日作出鉴定结论。因此，***的停工留薪期为9个月零7天（6个月＋2个月＋1个月零7天）。关于***的医疗费，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定：“职工受到事故伤害至被认定工伤前发生救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50％。”***共支出医疗费96103.75元，其中不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费为29838.33元。故***的医疗费应为81184.59元（96103.75元－29838.33元＋29838.33元×50％）。综上所述，和县路桥公司将其所承包的工程违法分包给案外人**某，**某雇佣***进行施工造成工伤，和县路桥公司应当承担工伤保险责任。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第三十三条、第四十条、第五十条、《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、第五条第二款、第六条第二款、第八条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、和县路桥公司于判决生效后十日内给付***一次性伤残补助金54548元（13个月×4196元）、一次性医疗补助金54548元（13个月×4196元）、一次性伤残就业补助金46156元（11个月×4196元）；二、和县路桥公司于判决生效后十日内给付***停工留薪期工资39114.44元（9个月×4196元＋4196元÷21.75天×7天）；三、和县路桥公司于判决生效后十日内给付***医疗费81184.59元。案件受理费10元，由和县路桥公司负担5元，***负担5元。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷，应适用与此相关的法律法规确定当事人权利义务。一、关于***的工资数额是多少的争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”已有生效裁决否定了***与和县路桥公司之间的劳动关系，故和县路桥公司并非***的用人单位，对于***的劳动报酬数额不负有结果意义上的举证责任，***仍应当对于自己的工资数额承担举证责任。《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第六条规定：“当事人在仲裁程序中认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。”虽然***在仲裁程序中提交了证人**某书写的***工资情况说明，仲裁机构有关人员亦进行了核实，但该证据只是可以认定为经过质证程序的证据，而不是当事人没有争议的证据，且**某将工人工资转账支付给***，该转账记录亦没有支付给***工资数额的内容，一审法院未采信***提交的**某的证明及***的转账记录作为认定***工资数额，认定事实及证据采信均无不当，***的第一项上诉理由不能成立。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工平均工资计算……。”由此可见，工伤保险待遇中的工资，是指平均缴费工资，亦不仅仅是***所理解的工资构成。一审法院将***的工资标准确定为通化市2017年度职工平均工资4196元并无不当，工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额确定无误。二、关于和县路桥公司应当给付***垫付的医疗费数额的争议。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条对于不属于工伤保险基金支付范围的医疗费用负担情况作出了明确规定，应当依法确定。和县路桥公司在仲裁程序及一审审理期间均对医疗费用数额提出了异议，人民法院对此进行审查，并不属于***所称的“无诉乱判”，一审法院认定***的医疗费用为81184.59元并无不当，***的此项上诉理由不能成立。三、关于停工留薪期工资数额的争议。***遭受工伤并非职业病，不适用有关职业病的停工留薪期规定。虽然***工伤事故发生之日至通化市劳动能力鉴定委员会作出鉴定之日超过了12个月，根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》执行。”的规定，***超过12个月的部分没有经过延长审批程序，故仍应当按照12个月确定。则***的停工留薪期工资为50352元（4196元／月×12月）。***的此项上诉理由部分成立。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省集安市人民法院（2022）吉0582民初318、331号民事判决第一项、第三项； 二、撤销吉林省集安市人民法院（2022）吉0582民初318、331号民事判决第二项； 三、和县长江公路桥梁工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付***停工留薪期工资50352元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由和县长江公路桥梁工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月十日 书记员　　于　悦