上诉人江苏翔森建设工程有限公司与被上诉人吉林省丰泽园林绿化工程有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽14民终305号

上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司。

法定代表人：李华震，该公司总经理。

委托代理人：李少华，该公司员工。

委托代理人：安峰威，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：吉林省丰泽园林绿化工程有限公司。

法定代表人：许晓晨，该公司执行董事。

委托代理人：向丽君，吉林敦宜律师事务所律师。

上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称江苏翔森公司）因与被上诉人吉林省丰泽园林绿化工程有限公司（以下简称吉林丰泽园公司）合同纠纷一案，不服建昌县人民法院（2015）建民初字第00748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏翔森公司的委托代理人李少华、安峰威，被上诉人吉林丰泽园公司的委托代理人向丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年3月20日，吉林丰泽园公司（乙方）与南京市富邦市政工程有限公司（甲方）签订了《建昌福润食品有限公司厂区园林绿化建设工程施工合同》，约定由吉林丰泽园公司承建建昌福润食品有限公司厂区园林绿化工程，工程规模暂定为“场地平整及造型堆35000平方，播草籽5000平方，铺草坪20000平方及其他，详见附件一”，承包方式为“按合同承包范围固定综合单价包干，包工包料，即包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包检验、包验收合格、包工完场清”，开工日期2012年5月25日，竣工日期2013年5月25日，采用固定单价的计价方式，合同总价暂定为1490000.00元。其他违约责任约定“1、除了规范明确约定的不可抗力对本工程的施工产生实质的影响且经甲方书面签字确认外，乙方不得以任何理由中途中止合同的执行，否则，乙方自愿缴纳给甲方合同暂定总价款10%的违约金且承担由此产生的一切经济损失。”后南京市富邦市政工程有限公司（甲方）、原告吉林省丰泽园林绿化工程有限公司（乙方）和江苏翔森公司（丙方）三方签署了一份《变更协议书》，约定“甲乙双方于2012年3月20日签订了合同编号为‘NJFB_JCFR_20120519’的《建昌福润食品有限公司厂区园林绿化建设工程施工合同》，约定由乙方承包甲方绿化工程。现经甲、乙、丙三方平等协商，就原合同变更事宜，达成一致意见，兹三方共同遵守”，并增加了工程量，合同合计金额最终优惠为总价款2000000.00元。

2012年11月13日，江苏翔森公司及吉林丰泽园公司相关人员签字的工程量初验单确认已完成施工内容及工程量为“种植土回填15000立、残土换填508.422立、场地平整及整形20000立、苗木栽植水蜡1100平、密植红叶李729平、草坪铺设10457.81平”，吉林丰泽园公司提交吉林丰泽园公司人员签字确认和江苏翔森公司派驻工地代表刘俊超签字确认的工程量初验单确认已完工施工内容及工程量为“种植土回填25000立、栽植苗木水蜡11000平、密植红叶李729平、国槐989株、法桐5株、栾树5株······”，吉林丰泽园公司称上述工程总价款为1067817.36元，但双方认可上述工程量价款为994025元。江苏翔森公司已给付吉林丰泽园公司工程价款686416.30元（双方无争议）。合同约定苗木养护期为一年，吉林丰泽园公司未完工离场后亦未尽养护职责，江苏翔森公司后自行进行了补救养护和管理。

原审法院认为：2012年3月20日，吉林丰泽园公司（乙方）与南京市富邦市政工程有限公司（甲方）签订了《建昌福润食品有限公司厂区园林绿化建设工程施工合同》和南京市富邦市政工程有限公司（甲方）、吉林丰泽园公司、江苏翔森公司三方签署的《变更协议书》，是江苏翔森公司及吉林丰泽园公司的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。关于本案，对于有双方相关人员签字的工程量总价款，在吉林丰泽园公司未能提交其他证据加以证明的情况下，已由双方认可完工的工程量价款为994025元客观合理，故确认江苏翔森公司本应及时给付尚欠的工程款994025元-686416.3元=307608.7元，但考虑到吉林丰泽园公司有未完工离场及未能履行养护职责，势必造成江苏翔森公司方的损失，结合本案实际情况并参照合同违约条款，本着公平的原则，酌减江苏翔森公司20%给付责任。对于吉林丰泽园公司要求江苏翔森公司给付吉林丰泽园公司资金占用损失的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效后10日内偿付给原告吉林省丰泽园林绿化工程有限公司工程款307608.7元的80%，即246086.96元；二、驳回原告吉林省丰泽园林绿化工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8980元，减半收取4490元，由被告江苏翔森建设工程有限公司负担。

原审宣判后，江苏翔森公司向本院提出上诉，上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由是：吉林丰泽园公司承包的绿化工程质量差，造成大量苗木死亡，应按合同约定扣除结算费用。吉林丰泽园公司中途退场，给江苏翔森公司的工期带来损失，按照合同约定吉林丰泽园公司承担合同价款10%的违约金。原审判令吉林丰泽园公司承担20%的损失责任值得商榷。

被上诉人吉林丰泽园公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，酌情裁定适当，上诉人的上诉理由不能成立。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，南京市富邦市政工程有限公司（甲方）、吉林丰泽园公司、江苏翔森公司三方签订的《变更协议书》为有效协议，各方均应遵照执行。江苏翔森公司提出因工程质量要求吉林丰泽园公司赔偿问题，因与本案不属同一法律关系，本案中不予审理。对已建工程经双方当事人进行决算确认后，江苏翔森公司已实际接收并支付了大部分工程款，即使吉林丰泽园公司存在未完工离场及未能履行养护职责，势必造成江苏翔森公司损失的情形。原审酌定扣减20%的比例大于江苏翔森公司主张的违约金10%的比例。因此原判酌情裁量并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，江苏翔森公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4991元，由江苏翔森建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔凡义

审判员　　吴玉刚

审判员　　李春学

二〇一六年三月二十日

书记员　　刘　影

本判决书援引的相关法律条款：

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”