湖北鼎立建设有限公司、湖北亚森置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂10民终351号

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北鼎立建设有限公司，住所地湖北省仙桃市玉沙大道2号新城壹号五号楼二单元三楼。

法定代表人：万会江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柳杨银，男，1949年7月18日出生，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘锟，湖北蓝宇律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北亚森置业有限公司，住所地湖北省洪湖市新堤办事处茅江大道31号（洪湖市林业局六楼）。

法定代表人：曾令燕，该公司经理。

委托诉讼代理人：贺杨，湖北园林律师事务所律师。

上诉人湖北鼎立建设有限公司（以下简称鼎立公司）因与上诉人湖北亚森置业有限公司（以下简称亚森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎立公司的委托诉讼代理人柳杨银、刘锟，上诉人亚森公司的委托诉讼代理人贺杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鼎立公司的上诉请求：1.判令按责任承担诉讼费、鉴定费及其他费用。2.增加内外粉刷工程款计369，360.12元；驳回亚森公司主张的扣减坡屋面卷材防水工程款26，321.70元的请求；驳回亚森公司主张的扣减房屋找面即楼地面抹面工程款52，241.73元的请求；增加代购材料款15，000元。3.按合同约定的贷款利率计算欠款利息。事实与理由概括为：1.亚森公司违背社会公理，丧失经营道德。违法违纪行为均是亚森公司实施的，绝大部分责任在于亚森公司。2.一审认定事实有误：（1）主体工程是指房屋建筑中钢筋工程、砼工程、砌体工程、屋面工程及其有关联的门、窗、水、电、栏杆扶手、脚手架工程、木模板工程等。上诉人只承包了部分主体工程，亚森公司对与主体工程相关联的门、窗、水、电、栏杆扶手等也另行分包或自己组织施工，对与主体工程无关联的装饰装修工程及其他工程更不会交由鼎立公司施工。（2）本工程设计方案以及亚森公司指定采取的是刚性防水与瓦屋面防水式的双防水施工，不存在砼坡屋面，更不会存在坡屋面卷材防水项目。亚森公司以往建设的商住楼也均未有使用双防水加卷材防水之先例。合同中约定的屋面渗水、天沟漏水，属保修范围属实，屋面根本不漏水。（3）图纸是房屋建筑的纲领性文件，是建筑质量技术的范本，而不是承包范围的界定。合同中的按图施工是指在合同承包范围内的工程，必须严格按图施工。（4）造价鉴定单位、质量鉴定单位在鉴定报告意见中已对主体工程含义及质量鉴定的成因出具了中肯的意见，明确指出亚森公司有意拖欠工程款而且有法律为我所用之行为。鼎立公司只对其承包范围内的部分主体工程负责，一审认定鼎立公司应对设计文件和图纸的差错承担部分责任、应对非施工原因而导致的房屋质量问题承担责任不公平。（5）判决书中所指鉴定人员王黎明为造价工程师，对建筑工程一知半解，对法官的提问所回答的是不确切的“应该”二字，因此不能采信。（6）上诉人从开工到施工过程中多次代购钢材、借用钢材、水泥、黄沙、石子等材料，总金额远不止35，000元。上诉人在结算报告中对代购材料款仅以35，000元为限，亚森公司无论庭外庭内多次调解中均对代购材料款无异议（有调解录音为证），而判决书上代购材料款却是20，000元。3.对欠款利率判决不公。（1）合同上明确约定欠款利率按月1.5%计算，该约定低于民间借贷的法定标准，应受保护。（2）根据合同自治原则，合同无效并不影响合同条款中合法约定的执行。（3）亚森公司的违规违法行为导致合同无效，应由其承担合同无效的后果。（4）亚森公司恶意拖欠工程款，干扰办案，致使本案审理时间长达2年之久，上诉人因此蒙受了不可估量的损失。

上诉人亚森公司答辩称：1.鼎立公司在上诉状中陈述亚森公司丧失经营道德不属实。案涉工程是鼎立公司的代理人柳杨银借用鼎立公司资质私人承包的。亚森公司从未干扰一审法院办案，因该工程涉及到鼎立公司柳杨银的个人利益，柳杨银三番五次给法院打电话，这是造成案件复杂的原因，跟亚森公司无关。2.对于鼎立公司的上诉请求，法院应全部驳回。双方签订的合同中明确约定了鼎立公司应完成的施工范围，但鼎立公司并没有按照施工合同严格施工，柳杨银从个人利益出发，将合同中约定和法律规定的义务进行曲解，故意逃避责任。3.即使发包方和设计方有问题，鼎立公司作为施工方，也要进行严格的审查。施工过程中，鼎立公司偷工减料，水泥的强度不够，导致房屋安全没有保障，施工方要承担90%责任。4.一审法院应鼎立公司和柳杨银个人意愿多次取证调查，违反了法定程序。

上诉人亚森公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由概括为：1.一审法院认定鼎立公司不负责锚杆桩工程是错误的。亚森公司与鼎立公司在合同中约定主体工程由鼎立公司完成，且明确约定了按图施工（设计图包含锚杆桩，不论锚杆桩的数量是否完全符合标准要求），司法鉴定人员出庭时也称锚杆桩是鼎立公司的施工范围。根据合同自治原则，在亚森公司与鼎立公司的约定没有违反法律、法规强制性规定的前提下，人民法院无权剥夺当事人的自治权。亚森公司要求鼎立公司依法承担锚杆桩的施工责任合法合理。二、化粪池1.4万元及材料检测费、资料员工资1.5万元不应由上诉人亚森公司承担，一审法院对此认定错误。

上诉人鼎立公司答辩称：一、有关桩基础的问题。1.合同中明确约定我方只负责主体工程建设，其他桩基础、水、电、门窗、装饰装修、建筑防水等工程均不在承包范围内；亚森公司根本未计划打桩事宜，图纸设计只是作为房屋一旦发生沉降倾斜，再进行纠偏的预备方案，不在我方的承包范围内。2.施工图纸是亚森公司提供的，根据锚杆桩的施工流程，在建筑物完成三层结构后必须将锚杆桩工程完成后才能继续施工，在施工到锚杆桩这部分时，亚森公司并没有要求鼎立公司停下，说明亚森公司并没有将锚杆桩工程交给鼎立公司施工。3.鼎立公司完成自己的承包内容后，交付给亚森公司，鼎立公司代为完成的桩孔及预埋件已掩埋硬化。二、有关材料检测费及资料员工资问题。1.施工合同明确约定鼎立公司只配合亚森公司获得主体工程资料，也就是只提供各种试件、试块、出厂合格证等，技术员工资及一切搜集整理工作均由亚森公司负责。技术员是由亚森公司聘用的，未与鼎立公司发生任何关系。2.鼎立公司只承担了主体工程，其他如桩基础工程、水电消防、门窗、装饰装修、建筑防水均要求进入工程技术档案，为何单要鼎立公司承担技术员工资和材料检测费用呢。3.丁亚军自主施工的公路边综合楼工程的开工时间早于本工程三个月左右，后双方同时施工，丁亚军要鼎立公司代购钢筋水泥等材料，货款也未付，丁亚军自然一并整理资料，为何由鼎立公司来承担费用。三、关于散水坡、化粪池的问题。合同上没有约定，不在承包范围内，图纸上没有，属配套工程，造价鉴定机构对该问题已作了明确答复。四、鼎立公司在一审中向法院申请调查取证，是因为亚森公司拒绝承认其诉讼主体资格，鼎立公司在客观情况下无法取证时，才向法院申请的。柳杨银是鼎立公司的职工，是公司注册的二级建造师，是公司的项目经理，代表的是公司的行为，不是私人行为。五、本案涉及的两栋房屋的手续是齐全的，并取得了不动产权证，是合法的可以销售的房屋。

鼎立公司向一审法院的起诉请求：1.被告亚森公司支付原告鼎立公司工程款2，416，228元；2.被告亚森公司支付原告鼎立公司迟延付款所产生的利息15万元（利息暂计算至诉讼之日止，之后至实际履行完毕之日止据实计算）；3.本案诉讼费由被告承担。后鼎立公司根据工程造价司法鉴定意见书中的鉴定意见，将第一项诉讼请求中的工程款数额变更为2，653，007.32元（3，111，225.60元+446，781.72元+35，000元垫付材料款-94万）。

亚森公司向一审法院的反诉请求：1.请求判令反诉被告鼎立公司赔偿房屋工程不合格所造成的全部损失50万元；2.反诉被告承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2005年冬季，被告丁亚军购买了原洪湖市戴家场镇水利服务中心位于洪湖市曹市镇峰府公路旁的一块国有划拨土地。2011年4月，被告亚森公司成立，被告丁亚军为该公司法定代表人（后变更为曾令燕）。2014年4月24日，被告亚森公司在没办理任何用地及建设工程审批手续的情形下，以洪湖市戴家场镇沈庙中心社区工程项目部名义与原告鼎立公司签订了一份工程建筑施工合同，合同约定由原告在被告丁亚军购买的上述土地上承建被告亚森公司开发的亚森花苑商品房，承包方式为包工包料，原告全额垫资，工程面积约5000㎡,价款约300万元（以实际六层建筑面积验收计算），工期180天。原告按图施工，只负责主体工程建设，所有室内门、窗、水、电、栏杆扶手及税收由被告亚森公司完成。合同在关于保修范围及期限的条款中还约定，从竣工验收合格之日起，土建工程中屋面漏水、天沟渗水、墙体裂缝属于保修范围，其保修期为一年。合同签订后，被告亚森公司委托一自然人为其出具相关施工图纸，并交给原告施工。原告于2014年5月20日开工，同年12月20日完成亚森花苑两栋楼房（沿河栋和院内栋）的主体工程及除房屋找平、屋面防水、天沟防水外的附属设施工程，并交付被告亚森公司。在施工过程中应被告亚森公司要求，原告增加了部分工程量，并垫付材料款2万元。被告亚森公司共支付原告工程价款99万元。被告亚森公司接收房屋后开始对外销售，目前，沿河栋房屋已销售两套并已进行装修。

在诉讼过程中，原告申请对其完成的工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托，荆州首信工程造价事务有限公司作出“关于《亚森花苑》沿河栋、院内栋工程造价司法鉴定意见书”（荆首价字【2016】043号），该鉴定意见书中无争议鉴定金额为3，111，225.60元，有争议的鉴定金额中原告主张工程变更增加造价77，421.60元，合同外增加内外粉刷工程造价369，360.12元，共计增加工程造价446，781.72元，被告亚森公司主张原告未完成的房屋找平、屋面防水、天沟防水工程共计82，587.39元。被告亚森公司申请对原告施工的亚森花苑工程质量及修复费用进行司法鉴定，经一审法院委托，荆州名家建筑工程司法鉴定所作出“荆州名家司法鉴定所关于洪湖市戴家场镇沈庙中心社区亚森花苑1#住宅楼建筑工程质量鉴定意见书”（荆州名家司法鉴定所【2016】建鉴字第20号），该鉴定意见书认为，“亚森花苑1#住宅楼（院内栋）违背国家关于工程建设的规定，其质量不合格表现在设计、施工及项目管理诸多方面。其结构的安全性毫无保证”。该鉴定意见书鉴定亚森花苑1#住宅楼维修加固（土建）总造价为1，354，585.55元，其中设计责任为956，772.59元（工程直接费为590，917.42元），施工方责任为397，813.01元（工程直接费为260，248.72元）。

另查明，被告亚森公司在其开发的亚森花苑项目工程中未委托监理公司进行监理。在本案审理过程中，被告亚森公司于2016年3月先后补办了建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证，但未办理施工许可证。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.鼎立公司施工范围及工程总价款是多少；2.鼎立公司完成的亚森花苑1#住宅楼质量责任如何划分，赔偿责任如何承担。针对上述争议焦点，作如下评判：

1.关于鼎立公司施工范围及工程总价款是多少问题。（1）对于施工范围，双方在合同第三条第一款中约定，鼎立公司按图施工，且只负责主体工程建设，所有室内门、窗、水、电、栏杆扶手及税收由亚森公司完成。鼎立公司的施工范围是只负责主体工程建设，还是负责除室内门、窗、水、电、栏杆扶手之外的主体工程及附属设施工程（如室内外粉刷、防水、找平等），该条款中双方约定不明。但双方在合同第七条第一款中约定“从竣工验收合格之日起，土建工程中屋面漏水、天沟渗水、墙体裂缝属于保修范围，其保修期为一年”，可见，屋面及天沟防水属鼎立公司施工及保修范围，且经咨询本案鉴定人员，依商品房建筑行业惯例，为保证商品房具有对外销售的基本设施，除非有特别约定，施工方施工范围一般应包括主体工程及附属设施工程。故本案中鼎立公司施工范围除按施工图进行主体结构施工外，还应含施工图中具有的室内外粉刷、房屋找平、屋面防水、天沟防水等附属设施工程。（2）关于鼎立公司主张的工程变更是否成立问题。鉴定人员出庭作证时陈述，鼎立公司主张的工程变更增加是根据其提供的《工程现场签证》、现场勘验记录并结合工程施工图确定的，该部分工程施工图中未设计而鼎立公司已进行施工。故一审法院认为，《工程现场签证》虽系鼎立公司单方制作，无亚森公司签字，但因鼎立公司主张的工程变更增加部分施工图中并无此内容，而鼎立公司已完成施工，根据常识，可以认定鼎立公司系应亚森公司要求而进行的工程变更施工。（3）关于锚杆桩工程是否属于鼎立公司施工范围问题。因打锚杆桩属于地基与基础工程，不属于主体工程，且在施工图中设计为三层以后再施工，如双方约定由鼎立公司施工，则鼎立公司在进行三层以上的主体结构工程施工过程中，正常情形下，亚森公司应制止鼎立公司继续进行主体结构的施工，要求其先进行锚杆桩施工，否则，不符常理。而亚森公司长时间未制止鼎立公司继续进行三层以上的主体结构施工直至基本完工。故基于以上事实，一审法院认定双方并未约定由鼎立公司进行锚杆桩施工。

关于鼎立公司施工完成的工程价款，应为合同内工程造价3，111，225.60元加上工程变更增加的造价77，421.60元，共计3，188，647.20元。鼎立公司主张的合同外增加室内外粉刷工程从而增加造价369，360.12元，因室内外粉刷属其施工范围，对该主张不予支持，亚森公司主张鼎立公司未完成的房屋找平、屋面防水、天沟防水工程造价共计82，587.39元应从鼎立公司工程价款中扣减，因上述工程属鼎立公司施工范围，亚森公司上述主张成立。另外，亚森公司关于散水坡、化粪池约1.4万元工程鼎立公司未施工、材料检测费及资料员工资各1.5万元应由鼎立公司承担之主张，因散水坡、化粪池不在施工图范围内，材料检测费及资料员工资亚森公司未提供证据，该主张一审法院不予采信。故鼎立公司工程价款为3，188，647.2元-82，587.39元=3，106，059.81元。

2.关于鼎立公司完成的亚森花苑1#住宅楼质量责任如何划分，赔偿责任如何承担问题。一审法院认为，荆州名家建筑工程司法鉴定所在其质量鉴定意见书中详细分析了亚森花苑1#住宅楼质量责任，分为设计方责任、施工方责任、建设方责任。《建设工程勘察设计管理条例》第十七条规定：“发包方不得将建设工程勘察、设计业务发包给不具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设计单位”，《建设工程质量管理条例》第十一条第一款规定：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查……”，第二款规定：“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”，根据上述规定，亚森公司作为发包方应当将施工图发包给具有相应资质等级的设计单位进行设计，并将施工图文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查，而亚森公司委托自然人进行施工图设计，也未依法进行审图，导致设计出现错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷……”，第二款规定：“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”，故亚森公司作为发包人应对设计错误导致的房屋质量问题承担主要责任，一审法院酌定其承担80%的责任。而对鼎立公司来说，《建设工程质量管理条例》第二十八条第二款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”，建设部建（1995）第494号《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》第十三条规定“建筑业企业必须严格按照批准的设计文件、施工合同和国家现行的施工及验收规范进行工程建设项目施工……”，故鼎立公司作为具有专业资质的施工单位，对亚森公司交付的未经审查批准、严重不符法律规定的施工图，其应当知道按该图纸施工可能产生的严重后果，应当及时提出意见，而其却仍然按该图施工并完成了工程，鼎立公司对因设计产生的房屋质量问题也应承担部分责任，一审法院酌定其承担20%的责任。

对鼎立公司未达到施工图要求产生的工程质量问题，应由作为施工方的鼎立公司承担主要责任，一审法院酌定其承担80%的责任。另外，《建设工程质量管理条例》第十二条第一款规定：“实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理……”，第二款规定：“下列建设工程必须实行监理：……（三）成片开发建设的住宅小区工程……”，第三十六条规定：“工程监理单位应当按照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任”，《湖北省建设工程监理管理办法》第五条规定：“下列建设工程必须实行监理：……（三）城市规划区内开发建设的住宅工程……”，根据上述行政法规及政府规章的规定，亚森公司作为建设方，应当对其开发的住宅工程委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，监理单位对工程质量实施监理。而亚森公司未依法委托监理公司对鼎立公司的施工进行工程监理，应对鼎立公司未达到施工图要求产生的工程质量问题承担次要责任，一审法院酌定其承担20%的责任。本案中，双方当事人均同意按质量鉴定意见书中维修加固费用中的直接费作为维修费计算依据，故亚森公司应当承担的维修加固费用为590，917.42元×80%+260，248.72元×20%=524，783.68元，鼎立公司应当承担的维修加固费用为590，917.42元×20%+260，248.72元×80%=326，382.46元。

综上所述，一审法院认为，关于鼎立公司与亚森公司签订的合同之效力，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续、或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”。本案中，亚森公司在未依法办理用地及建设工程审批、未依法进行施工图设计并办理施工图文件审批的情形下，进行商品房工程建设，属违法行为，其虽在本案法庭辩论终结前，补办了建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证，但未补办施工图设计文件审批手续，故根据上述司法解释之规定，双方签订的工程建筑施工合同未生效。本案施工合同的双方主体为鼎立公司及亚森公司，被告丁亚军参与亚森花苑工程管理的行为是其任被告亚森公司法定代表人时的职务行为，故被告丁亚军不是本案适格被告，鼎立公司要求被告丁亚军与亚森公司一并承担支付其工程款义务的主张不能成立，应裁定驳回鼎立公司对被告丁亚军的起诉（裁定书另行制作）。鼎立公司施工完成的工程价款，应为合同内工程造价3，111，225.60元加上工程变更增加的造价77，421.60元，再减去鼎立公司未完成的房屋找平、屋面防水、天沟防水工程造价82，587.39元，共计3，106，059.81元。亚森公司已支付鼎立公司工程款99万元，鼎立公司为亚森公司代付材料款2万元，亚森公司下欠鼎立公司工程款及代付材料款共计2，136，059.81元（3，106，059.81元-99万元+2万元）。关于亚森花苑1#住宅楼（院内栋）质量责任问题，亚森公司应对其违法委托设计导致的工程质量问题承担主要责任即80%的责任，对鼎立公司施工过错承担20%的责任。鼎立公司应对其明知是违法的施工图仍按该图纸进行施工产生的工程质量问题承担次要责任即20%的责任，鼎立公司还应对其施工过错承担主要责任即80%的责任。亚森公司应当承担的维修加固费用为590，917.42元×80%+260，248.72元×20%=524，783.68元，鼎立公司应当承担的维修加固费用为590，917.42元×20%+260，248.72元×80%=326，382.46元。扣减维修加固费用后，亚森公司还应支付鼎立公司工程款及材料款1，809，677.35元（2，136，059.81元-326，382.46元）。关于工程款的支付时间，因双方签订的合同并未生效，不适用合同的约定。鼎立公司施工完成的沿河栋工程，亚森公司已接收并对外销售，视为擅自使用，既已使用，就应当支付鼎立公司工程款。鼎立公司施工完成的院内栋工程，经鉴定存在质量问题，在扣减维修加固费用后，也已具备付款条件。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，亚森公司欠付工程款，应从房屋实际交付之次日即2014年12月21日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。鼎立公司之诉讼请求及亚森公司之反诉请求，均部分予以支持，经合议庭合议，并经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖北亚森置业有限公司支付原告（反诉被告）湖北鼎立建设有限公司工程款及代付的材料款共计2，136，059.81元；二、原告（反诉被告）湖北鼎立建设有限公司赔偿被告（反诉原告）湖北亚森置业有限公司维修加固费用326，382.46元；上述一、二项互相抵扣后，被告（反诉原告）湖北亚森置业有限公司还应支付原告（反诉被告）湖北鼎立建设有限公司工程款及代付的材料款共计1，809，677.35元，并以1，809，677.35元为基数，从2014年12月21日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；三、驳回原告（反诉被告）湖北鼎立建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖北亚森置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费27，330元，由原告（反诉被告）湖北鼎立建设有限公司负担4，580.5元，被告（反诉原告）湖北亚森置业有限公司负担22，749.5元。反诉案件受理费4，400元，由原告（反诉被告）湖北鼎立建设有限公司负担2，872.32元，由被告（反诉原告）湖北亚森置业有限公司负担1，527.68元。

二审中，上诉人亚森公司未提交新证据。上诉人鼎立公司向本院提交了以下二份证据：

证据一：不动产登记材料，拟证明涉案工程已经办理了不动产登记，涉案工程的手续完善了，合同已经生效了。

证据二：鉴定费用票据，拟证明鉴定费用39，000元是鼎立公司预交的，一审法院未决定鉴定费用的分担，应由亚森公司承担此费用。

上诉人亚森公司对以上证据发表的质证意见为：对证据一的真实性无异议，对证据目的有异议，办不动产登记是因为这个工程不能投入使用，工程存在质量问题，需要维修，办理不动产登记后可以贷款来维修加固房屋。对证据二的真实性无异议，一审中双方都没有提交鉴定费的票据，亚森公司公司也预交了鉴定费。

综合双方的举证、质证意见，本院对上诉人鼎立公司提交的证据一的真实性予以采信，对证明目的不予采信，对证据二的真实性予以采信。

二审审理查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案争议焦点为：（一）鼎立公司与亚森公司签订的合同效力问题；（二）一审对鼎立公司的施工范围及案涉工程造价认定是否正确的问题；（三）一审关于维修加固费用的责任分担比例是否适当的问题；（四）一审对鼎立公司代付材料费用数额的认定是否正确的问题；（五）一审认定的工程欠款利息计算标准是否正确的问题。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：

（一）关于鼎立公司与亚森公司签订的合同效力的问题。

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日由国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；”上述法律法规对必须进行招投标的项目进行了明确规定。本案中，上诉人鼎立公司与上诉人亚森公司签订的《工程建筑施工合同》约定的工程“亚森花苑”实质为商品住宅楼，约定的工程造价为300万元，因此，案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项认定无效的规定，鼎立公司与亚森公司签订的《工程建筑施工合同》因必须进行招标而未招标，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同。本案中双方签订的合同并非《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定的法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，一审法院认定双方签订的合同未生效系适用法律错误，本院予以纠正。

（二）关于一审对鼎立公司的施工范围及案涉工程造价认定是否正确问题。

荆州首信工程造价事务有限公司出具的荆首价字（2016）043号“关于《亚森花苑》沿河栋、院内栋工程造价司法鉴定意见书”一方面出具了双方无争议的鉴定数额，另一方面对有争议的鉴定金额，根据工程施工图、相关证据材料、现场勘验记录及双方当事人的各自主张，进行了计算，并交由法院裁定。一审法院对鉴定意见中双方有争议的部分作出了认定。上诉人鼎立公司与上诉人亚森公司认为一审对施工范围认定有误，导致对案涉工程造价认定有误，对此，本院认为：

1.关于室内外粉刷是否属于合同约定的施工范围。双方签订的《工程建筑施工合同》第四条第5项约定，施工中的每一项技术考核指示、砼、砌体、钢筋布置、砂浆配比、室内外墙粉刷等均按设计配比要求施工和验收。双方已在合同中明确约定了室内外墙粉刷的施工和验收，上诉人鼎立公司称室内外粉刷属于合同外增加的工程没有事实依据，对其请求另增加内外粉刷工程款369，360.12元的主张不予支持。

2.关于屋面防水是否属于合同约定的施工范围。双方签订的《工程建筑施工合同》第七条第1款约定，从竣工验收合格之日起，土建工程中屋面漏水、天沟渗水、墙体裂缝属于保修范围。双方在合同内已明确约定屋面漏水、天沟渗水、墙体裂缝属于施工方鼎立公司的工程保修范围，一审据此认定屋面防水工程属于合同约定的鼎立公司施工范围并无不当。上诉人鼎立公司称屋面防水工程款26，321.7元不应在工程造价中扣减的主张不能成立。

3.关于房屋找面工程是否属于合同约定的施工范围。本案中的房屋找面工程是楼地面的找面工程，属于一般抹灰。参照2013年11月1日住房和城乡建设部公告第193号公布的《建筑工程施工质量验收统一标准》，一般抹灰划分在建筑装饰装修的子分部工程内。因双方签订的合同约定鼎立公司只负责主体工程建设，在合同未对房屋找面工程作出特别约定的情况下，一审法院直接认定房屋找面工程为附属设施工程属于鼎立公司的施工范围不当，本院予以纠正。

4.关于锚杆桩工程是否属于合同约定的施工范围。打锚杆桩为地基与基础工程，合同中的其他条款中也未涉及锚杆桩工程，因施工图中设计为三层以后再施工，一审法院综合施工过程中的实际情况认定锚杆桩工程不属于合同约定的鼎立公司的施工范围并无不当。上诉人亚森公司称锚杆桩工程属于鼎立公司的施工范围的上诉理由不能成立。

综上，一审认定房屋找面工程属于合同约定的鼎立公司的施工范围不当，房屋找面工程对应的工程造价52，241.73元不应当在工程总造价中扣减。

（三）一审关于维修加固费用的责任分担比例是否适当的问题。

荆州名家建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见显示，经鉴定的洪湖市戴家场镇亚森花苑1#住宅楼，违背国家关于工程建设的规定，其质量不合格表现在设计、施工及项目管理诸多方面，其结构的安全性毫无保证。案涉工程为商品住宅，涉及社会公共利益与公众安全，上诉人亚森公司与上诉人鼎立公司作为工程建设的建设方与施工方，本应严格按照法律法规的规定进行工程立项、审批、工程勘察、设计、招投标、施工等环节来保障工程质量而未遵守，双方均存在一定的过错。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条的规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。虽然案涉工程已经由上诉人亚森公司使用，并办理了不动产权证，但对于工程出现的影响结构安全的质量问题需要维修加固时，双方均应当承担相应的民事责任。

关于维修加固费用的责任分担，一审法院酌定上诉人鼎立公司对设计责任产生的工程直接费590，917.42元承担20%的责任，对施工责任产生的工程直接费260，248.72元承担80%的责任。上诉人鼎立公司认为其只承担部分主体工程的建设，只以施工班组身份接受上诉人亚森公司项目部的指令，对设计理念及地基承载力的计算等方面已超出其职权范围，不应当由其承担因设计产生的房屋质量问题的责任。对此，本院认为，鼎立公司作为具备专业资质的施工企业，其明知亚森公司在没有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等证的情况下就进行商品房工程建设发包，明知合同签订应当通过招投标程序而未进行，应当知道亚森公司提供的设计图纸未经审查批准、严重不符合规范可能造成质量问题进而危害公众安全而未提出意见仍按图施工，显然存在一定过错。一审法院酌定其承担因设计产生的房屋质量问题20%的责任并无不当。上诉人鼎立公司称鉴定意见的施工方责任中有部分并非施工方的过错，还有两项造价费用并不存在。对此，本院认为，一审中，荆州名家建筑工程司法鉴定所的鉴定人员出庭接受了质询，对上诉人鼎立公司提出的不是其施工原因造成的质量问题作出释明，鉴定人员认为鼎立公司提出的异议并不能成立。荆州名家建筑工程司法鉴定所具备司法鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见中明确载明了施工方过失的明细，一审法院采信鉴定意见符合法律规定。且一审法院对于鉴定意见中施工方责任对应的直接费260，248.72元，也酌定由亚森公司承担了20%的责任，已经体现了责任分担的过错原则及公平原则。综上，上诉人鼎立公司认为一审法院对维修加固费用的责任分担比例不公的上诉理由不能成立。

（四）一审对鼎立公司代付材料费用数额的认定是否正确的问题。

一审中，鼎立公司主张为亚森公司代付材料款3.5万元，并提交一审法院主持调解时的录音作为证据证明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。据此，一审法院对鼎立公司提交的调解录音未予采信符合法律规定。上诉人鼎立公司认为代付的材料费用应按调解录音确定为3.5万元的主张不能成立。

（五）一审认定的工程欠款利息计算标准是否正确的问题。

上诉人鼎立公司主张工程欠款利息应按合同约定的月利率1.5%计算。鼎立公司与亚森公司在《工程建筑施工合同》第五条付款方式及违约责任中约定了工程分期付款的方式，约定如不能按时保质保量竣工直接影响春节期间销售所造成损失，亚森公司有权延期付款，反之，亚森公司须向鼎立公司按1.5%月息支付补偿。本院认为，双方签订的《工程建筑施工合同》为无效合同，且案涉工程从交付之日起一直存在质量问题，一审法院以中国人民银行发布的同期同类贷款利率来计算利息并无不当。上诉人鼎立公司的该项上诉理由也不能成立。

另外，关于上诉人亚森公司提出的化粪池1.4万元、材料检测费、资料员工资1.5万元应由鼎立公司承担的主张，因没有证据支撑，一审法院不予支持符合法律规定。关于一审鉴定费用分担的问题，亚森公司在庭后向本院补交了其预交的鉴定费用票据。一审对双方交纳的鉴定费用未根据案件的具体情况决定当事人各自应负担的相应数额不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人鼎立公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下：

一、维持洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00728号民事判决第四项，即驳回被告（反诉原告）湖北亚森置业有限公司的其他反诉请求；

二、撤销洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00728号民事判决第一项，即被告（反诉原告）湖北亚森置业有限公司支付原告（反诉被告）湖北鼎立建设有限公司工程款及代付的材料款共计2，136，059.81元；第二项，即原告（反诉被告）湖北鼎立建设有限公司赔偿被告（反诉原告）湖北亚森置业有限公司维修加固费用326，382.46元；上述一、二项互相抵扣后，被告（反诉原告）湖北亚森置业有限公司还应支付原告（反诉被告）湖北鼎立建设有限公司工程款及代付的材料款共计1，809，677.35元，并以1，809，677.35元为基数，从2014年12月21日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；第三项，即驳回原告（反诉被告）湖北鼎立建设有限公司的其他诉讼请求；

三、湖北亚森置业有限公司支付湖北鼎立建设有限公司工程款及代付的材料款共计2，188，301.54元；

四、湖北鼎立建设有限公司赔偿湖北亚森置业有限公司维修加固费用326，382.46元。上述三、四项互相抵扣后，湖北亚森置业有限公司还应支付湖北鼎立建设有限公司工程款及代付的材料款共计1，861，919.08元，并以1，861，919.08元为基数，从2014年12月21日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；

五、驳回湖北鼎立建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费27，330元，由湖北鼎立建设有限公司负担4，480元，由湖北亚森置业有限公司承担22，850元；一审反诉案件费4，400元，由湖北鼎立建设有限公司负担2，872.32元，由湖北亚森置业有限公司负担1，527.68元；湖北鼎立建设有限公司预交的鉴定费39，000元由湖北亚森置业有限公司负担32，168元，由湖北鼎立建设有限公司负担6，832元；湖北亚森置业有限公司预交的鉴定费60，500，由湖北鼎立建设有限公司负担39，492元，由湖北亚森置业有限公司负担21，008元。二审案件受理费14，118元，由湖北鼎立建设有限公司负担9，479元，由湖北亚森置业有限公司负担4，639元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　权

审判员　杨叶玲

审判员　王　茜

二〇一七年六月七日

书记员　李迎迎