山西万鼎建筑工程有限公司、某某合同纠纷民事二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋04民终520号

上诉人（原审原告）：山西万鼎建筑工程有限公司，住所地：太原市万柏林区南屯苑北区道路西侧第5号商铺。

法定代表人：宋某，董事长。

委托诉讼代理人：焦某，山西晋宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹某，山西晋宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，河南省林州市人，现住林州市。

委托诉讼代理人：冯某，山西中晋律师事务所律师。

上诉人山西万鼎建筑工程有限公司与被上诉人**合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西万鼎建筑工程有限公司的法定代表人宋某及其委托诉讼代理人焦某、邹某，被上诉人**及其委托诉讼代理人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西万鼎建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销山西省平顺县人民法院（2020）晋0425民初49号民事判决，改判由被上诉人**返还上诉人劳务款446514.3元并支付自2019年1月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月20日；自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至被上诉人实际返还之日；二、本案所有发生的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定法律关系错误。根据上诉人的诉讼请求和庭审查明的案件事实及相关法律规定，双方当事人争议的法律关系应该是因不当得利之债产生的权利义务关系。上诉人与被上诉人于2018年签订的《平顺县易地扶贫搬迁县城集中安置项目A区8、9号施工劳务分包协议》约定被上诉人只负责实施A区8#、9#住宅楼及商铺的土建等工程，C区2#、3#、14#、15#商铺、D区2#、3#楼的土建等工程由其他工队实施，而被上诉人却把其他工队完成的工程量及劳务费计算至自己名下，显然超出了自己应获得的劳务费用，与事实严重不符。依据法律规定，被上诉人应将取得的不当利益返还受损失的上诉人，这一返还义务就是法律规定的因不当得利所生之债，双方之间的纠纷是因不当得利事实而引起的权利义务争议，因此本案的法律关系应当是不当得利纠纷，而非合同纠纷。二、一审法院分配举证证明责任不符合法律规定。根据《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《民事诉讼法》解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一审法院在认定事实部分认定双方当事人口头约定由被上诉人继续分包C区2号、3号楼、14号楼、15号楼商铺、D区2号、3号楼工程的劳务，在上诉人不认可的情形下，应当由被上诉人承担举证证明这些工程由其实施的责任，即证明积极事实的被上诉人应当承担举证证明责任，而不应当由证明消极事实的上诉人承担举证证明责任。再者由被上诉人承担举证证明责任的另一个理由在于，谁主张谁举证是民事诉讼的基本举证规则，在法律无明文规定的情况下，不能因举证困难而随意倒置。因此本案中在被上诉人不能提供反驳证据证明其主张事实的情形下，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果，一审法院应当依法支持上诉人的诉讼请求。三、一审法院未采信直接证据作为裁判依据。一审法院在认为部分阐述上诉人现有证据不足以证明其主张的事实，没有支持上诉人的诉讼请求属于审理重点偏向。上诉人起诉主张的事实主要是依据“会议纪要”这一主要证据，在被上诉人认可签字的真实性情形下，再综合考量双方当事人签订的劳务分包协议、第一次和第二次审理主审法官两次分别对郭计生、王土江、王富德、吴秀莲、尚鹏飞、李玉州等在会议纪要签字或以郭秀香通话录音的相关人员制作的询问笔录、山西警察学院司法鉴定中心文件检验意见书，两份收据收款人处“**”的签名与妻子郭秀香书写的“**”系同一人书写等因素，即在被上诉人未提供反驳证据否认其及签字人员参会的事实的情况下，一审法院却对该案的核心证据作出否定性评价，属于认定事实错误。四、一审法院审查核实证据的证明效力与法律相悖。针对被上诉人质证认为“会议纪要”是虚假证据，通过庭审调查，被上诉人对会议纪要上**签字真实性予以认可，被上诉人却又否认参加2019年1月7日的会议签字，并提供会议纪要上签字人员的通话录音作为反驳证据证明上诉人此日并没有组织召开针对被上诉人的年终总结会议，通话录音中部分签字人员与郭秀香的通话记录中表述其没有参加任何年终会议，与一审法院对会议签字人员制作的询问笔录又均陈述参加2019年1月7日的会议且清楚会议内容前后矛盾的情况下，虽然该通话录音发生在立案之后开庭之前，先于询问笔录，但上诉人认为主审法官对会议签字人员的询问笔录相当于法院依法调取的证人证言，其证明效力大于被上诉人妻子与他们的通话录音，一审法院应当据此认定会议纪要的证据效力，该证据已达到了证明上诉人主张事实的高度盖然性证明标准。综上所述，一审法院认定法律关系错误，举证证明责任分配不当，未采信核心证据作为裁判依据，审查核实证据的证明效力不符合法律规定。现请二审法院及早查明事实，纠正错误判决，维护我公司合法权益。

**辩称，一、上诉人上诉状中所述不是事实，一审判决法律适用正确，事实清楚，应当依法驳回上诉人的上诉。二、本案已经经过多次庭审，现场都有庭审直播，上诉人已经在以前所有的庭审程序当中，确认了被上诉人的工程量。上诉人提供了起诉状，工程量清单等都对被上诉人的这个工程量予以了确认。现在提出了相反的观点，没有事实以及法律依据。应当依法驳回上诉人的上诉请求。

山西万鼎建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告劳务款446514.3元并支付自2019年1月1日起按月利率2％算至被告实际返还之日的利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年4月16日签订了《平顺县易地扶贫搬迁县城集中安置项目A区8、9＃楼施工劳务分包协议》，由被告实际分包了该项目中A区8＃、9＃（含商铺）、C区2＃、3＃楼14＃、15＃商铺、D区2＃、3＃楼的劳务，双方约定：劳务分包范围为基础灰土垫层以上，施工图纸范围内的主体结构、二次结构、装饰工程等初装修在内的土建工程、地下室周边回填土、给排水、暖气、电气工程（弱电管盒联通穿引线）安装以及弱电预埋工程、塔吊与垂直运输、机械、辅材等，不包括项目外的所有工程，建筑面积计算：地下室、阳台计算全面积，闷层（阁楼）不再计算建筑面积，协议价款为：综合固定单价，平米包干一次包死，砖混结构住宅楼和商铺单价为每平方米300元等合同第七条进行了详细约定，还约定主体封顶经验收合格后，原告付被告该楼劳务分包总工程款的60％，双方还协议约定了发生争议后的管辖法院为平顺县人民法院等。签订合同后原告发现被告并没有亲临现场，委派不懂管理、技术的妻子郭秀香在现场乱指挥，多次受到上级领导批评，原告也多次提醒被告要加强施工质量和工期的进度，但被告始终无法按协议约定履行义务，施工进度严重滞后，不能按协议约定期限按质按量完成工程，为了平顺移民小区工程的顺利进行，后原告进行了全面接管，工人工资全部由原告发放到工人手中，农民工十分满意。在施工过程中被告从原告处支取款项共计为5321722.31元，经过结算实际应该支付被告款项为4875208.01元，故原告多支付了被告446514.3元。经多次交涉，被告拒不退还。综上，被告之行为属不法行为，已给原告造成了实际损失，为维护原告合法权益，依法提起诉讼，请贵院判如所请。

一审中，当事人围绕诉、辩主张依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换、质证。一审法院对双方的证据分析认定如下：一、原告提交证据：1、平顺县易地扶贫搬迁县城集中安置项目8、9＃楼施工劳务分包协议，被告质证意见为：真实性予以认可，对原告的最终欠款证明目的不认可，一审法院认为，该协议系双方真实意思表示，予以确认；2、会议纪要及结算清单，被告的质证意见为：会议纪要是虚假证据，结算清单中A区8、9号楼工程量6366.22平米、每平米300元予以认可，不认可按85％的结算方式，闷层工程量788.88平米、工程价款84536.38元予以认可，增加项目9000元价款予以认可，扣除项目工程量、工程价款不予认可，C区2、3号楼、14、15号商铺、D区2、3号楼16780.03平米工程量予以认可，每平米300元不予认可，结算方式按60％不予认可，C区2、3号楼闷层的工程量850.8平米予以认可，单价不予认可，D区2、3号楼闷层工程量认可，单价不予认可，增加项目工程量、工程价款予以认可，对扣除项目的工程量及单价均不认可，一审法院认为，会议纪要上虽有被告**签名，但该会议纪要后附结算清单并未有被告的签名，被告也否认系参加2019年1月7日的会议签名，并提供会议纪要所列签字人员的通话录音作为反驳证据加以证明，故仅凭该会议纪要，没有其他有效证据佐证，一审法院不予确认会议纪要的真实性，结算清单系原告单方出具，被告不予认可，一审法院对此证据不予采信；3、付款凭证及明细，被告的质证意见为：2018年5月22日2507617号、2018年6月8日2507620号两份收据不是本人签字，对票据中非郭秀香、郝永清签字的单据均不予认可，所有款项也未收到，一审法院认为，2018年5月22日2507617号、2018年6月8日2507620号两份收据有其他证据佐证，其他有被告或者郭秀香、郝永清签名的票据，一审法院均予以采信，无被告或者郭秀香、郝永清签名的票据，一审法院均不予认定；4、授权委托书复印件两份，被告予以认可，一审法院予以采信并在卷佐证；5、山西警察学院司法鉴定中心（2020）文鉴字第181号司法鉴定意见书，被告质证认为郭秀香在收据出具的时间并未到工地，故该笔迹不可能是郭秀香所写，对该笔迹鉴定意见不予认可，一审法院认为，该鉴定意见书中鉴定人资质有效，鉴定程序合法，鉴定方法科学，故对该鉴定意见予以采信；6、**、郭秀香签名的2018年8月6日结算单一份，被告质证认为，该结算单仅仅是针对8、9号楼，不能证明原告与被告就诉讼总体的标的进行结算，达不到证明目的，对其真实性存疑，一审法院认为，该结算单有被告方的签名，可证实双方曾于2018年8月6日对8、9号楼主体、闷层（阁楼）按照合同60％进行了结算，可佐证2018年5月22日2507617号、2018年6月8日2507620号两份收据上被告方签名的真实性，一审法院予以采信；7、上海天佑工程咨询有限公司平顺监理站情况说明，被告质证认为，监理公司系发包方所雇用，与原告存在直接的利益关系，监理公司虚假陈述，不予认可，一审法院认为，针对该情况说明中的内容，经一审法院调查核实，上海天佑工程咨询有限公司平顺县易地扶贫搬迁县城集中安置监理项目负责人索攀杰并不清楚该情况说明中所述内容，故一审法院不予采信；二、被告提供证据：2019年1月与王土江、郭计生、李永江、王富德、尚鹏飞、吴秀莲通话录音、文字详单，微信聊天记录截屏2份，录像截屏照片3张，原告质证认为，被告没有提供原始载体，该部分证据不真实、不合法，与本案没有关联性，不排除主叫方对被叫方是否有胁迫的前提存在，一审法院认为，针对该部分证据，结合一审法院对相关人员的询问情况，可以确认被告方与相关人员曾经通话的事实，一审法院予以确认其真实性，2019年2月郭秀香与郭计生的通话录音、文字详单，原告质证认为该通话不能证明谁是主叫方，该证据能证明郭计生第一次通话时不是其真实意思表示，并不知道被录音，一审法院认为，该证据与本案不具有关联性，不予采信，微信聊天记录截屏2份，录像截屏照片3张，与本案不具有关联性，不予采信。

一审法院依职权调取证据：1、对郭计生、王土江、王富德、武秀莲、尚鹏飞、李玉州询问笔录，原告予以认可，被告质证认为，此部分证据佐证了被告通话录音的真实性，通话录音中相关人员已经自由表达意思，应当采信通话录音中的陈述，一审法院认为，询问笔录中郭计生、王土江、王富德、武秀莲、尚鹏飞陈述曾与被告方通话的内容，予以采信，六人的其他陈述内容不能确定是否系真实意思表示，无相关证据佐证，一审法院不予采信；2、山西警察学院司法鉴定中心情况说明两份、解释说明一份，原告无异议，被告质证认为，笔迹与指纹应当同时进行鉴定，如果有一项不能鉴定应当一起退案，对情况说明、解释说明不予认可，一审法院认为，山西警察学院司法鉴定中心在情况说明中对2020痕鉴字第20号、第21号鉴定退案作出了合理说明，即检材手印文线残缺、模糊，手印特征不稳定，无法作出明确的肯定与否定结论，解释说明系针对被告对（2020）文鉴字第181号司法鉴定意见的异议作出的回复，该回复具有一定的科学性，一审法院均予以采信；3、一审法院对上海天佑工程咨询有限公司平顺县易地扶贫搬迁县城集中安置监理项目负责人索攀杰的询问笔录，双方均无异议，一审法院予以确认其真实性。

一审法院认定事实：2018年4月16日原告万鼎公司与被告**签订了《平顺县易地扶贫搬迁县城集中安置项目A区8、9＃楼施工劳务分包协议》，协议约定工程名称（平顺县易地扶贫搬迁县城集中安置项目8、9号住宅楼及商铺）、工期（240天）、建筑面积计算、劳务分包范围、协议价款、付款方式、质量、违约责任、争议解决等具体内容。被告**在施工过程中，原、被告双方口头约定由被告继续分包C区2号、3号楼、14号、15号商铺、D区2号、3号楼工程的劳务。后双方发生纠纷，施工停止。现原告以其多支付被告工程劳务款446514.3元为由，诉至一审法院。在案件审理过程中，原告申请对被告完工工程的劳务价款进行鉴定，但原告至今未提供工程量凭证。经原、被告申请，一审法院委托山西警察学院司法鉴定中心对原告提供的2018年5月22日2507617号收据、2018年6月8日2507620号收据中收款人处“**”的签名笔迹、指纹进行鉴定，山西警察学院司法鉴定中心分别于2020年7月10日、7月20日作出（2020）文鉴字第180号、第181号文件检验意见书，认为两份收据收款人处“**”的签名与被告妻子郭秀香书写的“**”系同一人书写，并于2020年7月23日以“检材手印文线残缺、模糊，手印特征不稳定，无法作出明确的肯定与否定结论”为由对指纹鉴定作出了退案说明。被告于2020年11月13日对山西警察学院司法鉴定中心（2020）文鉴字第181号文件检验意见书提出书面异议，并申请对原告提供的2018年5月22日2507617号收据、2018年6月8日2507620号收据中收款人处“**”的签名笔迹、指纹痕迹重新鉴定。经一审法院函询，山西警察学院司法鉴定中心于2020年11月25日作出了关于“2020文鉴字第181号”鉴定意见的解释说明。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告要求被告返还多领取的劳务款446514.3元，但原告现有证据不足以证明原告主张的事实，虽然原告在案件审理过程中申请对被告完工的劳务工程款进行评估鉴定，但原告至今未提交双方认可的工程量凭证，导致一审法院不能委托鉴定机构进行鉴定。综上，因原告提供的证据不足以证明其起诉的事实主张，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。关于被告申请对原告提供的2018年5月22日2507617号收据、2018年6月8日2507620号收据中收款人处“**”的签名笔迹、指纹痕迹重新鉴定的意见，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回原告山西万鼎建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7998元，由原告山西万鼎建筑工程有限公司负担。

二审期间，上诉人山西万鼎建筑工程有限公司补充新证据：2018年8月14日，上诉人与王院章、申万红、蔡志强等人签订分包协议和C区D区的工程劳务工程量的结算单，证明：1、上诉人将C区和D区的劳务工程实际分包给各个承包人，而不是**。2、**在C区和D区的工程中代发的劳务费是227520元，即**在C区和D区的工程中，多收了上诉人劳务费164180元。被上诉人**质证意见：签订分包协议的人都是受**委派的郝永清管理，这些分包协议是后补的。在蔡志强劳务分包协议书上，没有单价，明显是虚假的，因为所有的分包协议的日期都是8月14日，从签订日期上也可以证明都是虚假的，这个工程它是分段分期、分批走的，不可能都在8月14日签署。本院认证意见：上诉人山西万鼎建筑工程有限公司提交的证据2018年8月14日上诉人与王院章、申万红、蔡志强等人签订分包协议和C区D区的工程劳务工程量的结算单，**对其真实性不予认可，且无其他有效证据予以佐证，故本院不予认定。

二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，根据当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：**是否多领取劳务款446514.3元。

关于本案案由的确定。上诉人山西万鼎建筑工程有限公司主张本案案由为不当得利。不当得利指没有合法根据取得利益他人因此而受到损失的事实。不当得利作为引起债发生的法律事实。本案中纠纷的产生源于上诉人山西万鼎建筑工程有限公司与被上诉人**于2018年4月16日签订《平顺县易地扶贫搬迁县城集中安置项目A区8、9＃楼施工劳务分包协议》，一审法院将本案立案案由确立为合同纠纷并无错误。

关于本案的举证证明责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人山西万鼎建筑工程有限公司主张被上诉人**多领取的劳务款446514.3元，在案件审理过程中申请对被上诉人**完工工程量进行评估鉴定，但上诉人山西万鼎建筑工程有限公司并未提交双方认可的工程量凭证，导致不能委托鉴定机构进行鉴定确定被上诉人**实际完成的工程量，据此以确定劳务款，故现有证据不足以证明上诉人山西万鼎建筑工程有限公司的主张。

关于《年终总结和结算会议纪要》的认定。上诉人山西万鼎建筑工程有限公司主张2019年1月7日的《年终总结和结算会议纪要》为本案重要证据，有**签字确认，本案审理过程中，**否认《年终总结和结算会议纪要》的真实性，称其只是在白纸上签字，且提供了郭计生、李永江等人的通话录音加以证明，原审法院结合本案的案情，认为《年终总结和结算会议纪要》不能作为本案认定案件事实的依据是妥当的。

综上所述，山西万鼎建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费7998元，由山西万鼎建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马　　艳　　飞

审 判 员　    常旭光

审 判 员　    范进斌

二〇二一年五月十八日

法官助理　   　 姜燕

书 记 员　    郭晓丹