某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云31民终241号

上诉人（一审原告、反诉被告）：**，男，1981年1月16日生，初中文化，住重庆市垫江县。

上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1977年2月12日生，初中文化，住重庆市垫江县。

二上诉人的委托诉讼代理人：董诗强，云南清诚律师事务所。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：邓正培，男，1970年2月7日生，小学文化，住云**省盈江县。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：邓正祥，男，1973年4月9日生，小学文，住云**省昆明市寻甸县县。

被上诉人（一审被告）：云南楚雄建华建设工程集团有限公司。

法定代表人：赵志升，该公司董事长。

住所地：云**省楚雄市开发区团结路（天河宾馆**楼）楼）。

委托诉讼代理人：赵云秋，云南清诚律师事务所。

被上诉人（一审被告）：云南中平建设工程集团有限公司

法定代表人：李建平，该公司董事长。

住所地：云**省昆明市经开区云大**路**号创业大厦**楼**号4-6号。

上诉人**、***与被上诉人邓正培、邓正祥、云南楚雄建华建设工程集团有限公司（下称“建华公司”）、云南中平建设工程集团有限公司(下称“中平公司”建设工程施工合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2015）盈民初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人邓正培、邓正祥、中平公司支付拖欠的劳务工程承包费103万元，被上诉人建华公司承担连带责任。其主要上诉理由是：1、2013年4月10日，**、***与邓正祥、邓正培签订了一份《施工合同》，合同对双方的权利义务作出了明确约定，其中工程承包内容第二项约定：廉租一标段所有的劳务由乙方（**、***）负责完成、承包方式：各项工种劳务总承包。合同价款：单价按设计面积287.4元/㎡，此单价为包干价，不因任何情况变化而调整。付款方式：（1）根据甲方（邓正培、***）在建华集团签订的合同按完成工程量进度分次拨款。（2）根据施工图分层按进度拨款。在该合同中，还附有各劳务项目乙方报价，具体是（1）木工90元/㎡、（2）外架10元/㎡、（3）主体60元/㎡、（4）水电30元/㎡、（5）粉刷（含粘贴）80元/㎡、（6）利润17.4元/㎡。合同签订后，**、***积极组织工人对承包项目进行施工，施工前期、中期工程项目进展顺利。后期，由于被告方资金不到位，未按时拨款影响了施工进度，后期扫尾工程被迫停工。被告为按时拨款的事实，有上诉人申请出庭的证人予以证实，上诉人也多次向盈江县相关部门请求予以解决，故停工是因为被上诉人未能按时拨款所致，并不是被上诉人说的上诉人故意停工，上诉人作为提供劳务的主体，为了挣钱养家糊口，怎么会舍得主动停工休息呢？2、一审时，被上诉人邓正培、邓正祥提交了一份和建华公司德宏分公司盈江项目部和中平公司的调解协议书，针对该协议书上诉人说明几点：1、调解协议书是被上诉人邓正培、邓正祥向一审法院提交的，经当庭交上诉人质证，上诉人对该证据的真实性、合法性均认可；被上诉人中平公司承包的廉租房一标段劳务承包工程，施工人就是上诉人。调解协议书中的工程量结算就是上诉人完成的全部工程量。上诉人认为，本案中，上诉人完成的工程量根据该协议应当是清楚明确的。按照合同约定的劳务支付价款也是明确的。上诉人领取工程款的事实有据可查，被上诉人拖欠上诉人劳务工程款的事实客观存在，一审既认定调解协议的真实性，但对上诉人的诉讼请求却不予支持，明显不合法，有悖案件事实，为此，特推出上诉，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人邓正培辩称：要求依法公平、公正判决。

被上诉人建华公司辩称：请求维持一审判决，驳回上诉人请求。

被上诉人邓正祥、中平公司未提交答辩。

**、***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的劳务工程承包费1030000元；2、本案诉讼费由被告承担。

邓正培、邓正祥向一审法院提出反诉请求：请求判决被反诉人承担违约责任即造成的损失1544820.30元，反诉费用由被反诉人负担。

一审法院认定事实：建华公司取得了盈江县2011年公共租赁及廉租房工程项目后，于2012年4月8日与中平公司签订《建设工程施工合同》，将盈江县2011年公共租赁及廉租房一标段的1、2、3、4、14栋、S-1幢、幼儿园工程分包给中平公司，约定工期150天，按设计图纸建筑面积420元/㎡结算，合同还对工程承包范围、工期、质量标准、承包方式、工程价款及支付方式、双方责任和义务、合同违约、合同争议解决方式作了明确。该工程实际施工人为被告邓正培、邓正祥，邓正培、邓正祥又与**、***口头协商，将该工程的劳务工程分包给无劳务承包资质的**、***。2012年5月**、***组织工人进场施工，在施工过程中，因工程款拨付及材料供应等问题，**、***承包的劳务工程处于半停工状态。2013年4月28日，双方补签了书面的《施工合同》，合同约定工期为150天，总建筑面积估计为18220.28平方米（以建华公司最终结算为准），合同单价为287.4元每平方米，承包方式为：各项工种劳务总承包，达到扫地出门交房标准。付款方式则根据邓正培、邓正祥在建华公司签订的合同约定的付款方式、按完成的工程量进度分次拨款。后**、***继续施工，2013年10月在未完成全部承包工程情况下停工。2013年12月，建华公司组织施工、监理、建设单位对**、***所完成工程部分及未完成工程部分进行了分户检查，形成了记录，但未确定**、***所做工程量和未完成工程量。此后，在未结算及协商不成又未确定**、***所做工程量情况下，**、***一直停工，一直要求邓正培、邓正祥支付劳务工程款，邓正培、邓正祥也继续支付劳务工程款。2014年3月20日建华公司另行组织其他施工人员对**、***未完成工程进行施工，至工程完工验收实际产生的费用2287592.42元。2015年8月5日建华公司与中平公司达成调解协议书，双方同意解除2012年4月8日签订的《建设工程施工合同》，中平公司所做工程总建筑面积为19127.47㎡，扣除施工合同中未完成的工程内容，按380元/㎡进行结算，结算工程款总额7268438.6元，扣除建华公司已付工程款6738582.48元，建华公司还应补中平公司工程尾款520000元。邓正培作为中平公司委托代理人在协议书上签字按手印。**、***以此调解协议书为由，结算其承包的工程量为95%，扣除其已领取劳务工程款，邓正培、邓正祥还应支付1030000元。邓正培、邓正祥则提起反诉，认为**、***存在违约，应赔偿邓正培、邓正祥违约损失1544820.3元。对**、***未完成工程量，本院经释明并征求本案各方当事人（除未到庭的被告中平公司）是否申请中介机构进行鉴定，本案各方当事人均明确表示不申请鉴定。

一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案中，建华公司承包了盈江县2011年公共租赁及廉租房工程项目后，并将其中的1、2、3、4、14栋、S-1栋、幼儿园工程分包给具有相应资质条件的中平公司，中平公司实际施工人邓正培、邓正祥又将该工程的劳务工程分包给不具有劳务作业资质的**、***，并签订《施工合同》，明显违反“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，因此双方签订的《施工合同》明显无效。关于本诉的第一个、第二个焦点，**、***未完成所承包的劳务工程，对所做工程及未完成工程建华公司有分户验收记录，但对**、***所做工程量和未完成工程量各方均未进行结算，也协商不拢，且各方均不申请中介机构进行鉴定，致使**、***所做工程量和未完成工程量无法确定。**、***仅凭邓正祥、邓正培与建华公司因妥协达成的调解协议，估算出所做工程量为95%，并要求邓正培、邓正祥支付劳务费1030000元，事实不清，证据不足，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对此，**、***应承担举证不能的不利后果，故对**、***要求邓正培、邓正祥支付劳务费1030000元，建华公司和中平公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于反诉部分，由于邓正培、邓正祥与**、***签订的《施工合同》为无效合同，也就不存在违约行为，故对邓正培、邓正祥要求**、***承担违约损失1544820.3元的诉讼请求不予支持。中平公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、本诉部分：驳回原告**、***的诉讼请求。二、反诉部分：驳回反诉原告邓正培、邓正祥的诉讼请求。本诉案件受理费14070元，由原告**、***负担（未付）。反诉案件受理费18705元，减半收取，退还反诉原告邓正培、邓正祥9352.50元，由反诉原告邓正培、邓正祥负担9352.50元（已付）。”

二审中，各方当事人均无新证据提交。上诉人**、***对一审自己提交的第一组证据补充说明。该合同书约定的权利、义务和建华公司与中平公司签订的合同除单价不一致外，其余合同内容完全一致，约定非常明确；提交的第二组证据，建华公司在一审时也提供了该证据，本案上诉人实际施工的建筑面积，在验收记录中有全面的记录和反映，且验收合格；提交的第四组证据是被上诉人邓正培、邓正祥向一审法院提交的，经质证，我方对该证据没有异议，该工程量就是我方完成的工程量。被上诉人邓正培、建华公对一审证据坚持一审意见。

对原审确认的法律事实，上诉人**、***提出六点异议：1、对“被告邓正祥、邓正培又与原告**、***口头协商”有异议，2012年5月17日双方签订了书面协议；2、对“2013年4月28日，双方补签书面合同”有异议，双方没有补签，在2012年5月17日就已经签订合同；3、对“但未确定原告**、***所做工程量和未完成工程量”有异议，与事实不符，工程量在本案中建华集团与中平公司的调解中已经确定了工程量为19127.47平方米；4、对“此后，在未结算及协商不成又未确定原告**、***所做工程量情况下”有异议，与事实不符，5、对“至工程完工验收实际产生的费用为2287592.42元”有异议，上诉方对此不知情；6、“被告邓正培、邓正祥则提起反诉，认为原告**、***存在违约，应赔偿原告邓正培、邓正祥违约损失1544820.30元”有异议，不予认可，其余事实无异议。被上诉人邓正培提出两点异议：1、对“该工程实际施工人为被告邓正祥、邓正培，被告邓正培、邓正祥有与原告**、***口头协商”有异议，双方直接签订了合同、不是口头协商；2、“2013年4月28日，双方补签书面的《施工合同》”有异议，没有补签过合同，只签过一次合同。其余事实无异议。被告建华公司对“该工程实际施工人为邓正培、邓正祥”有异议，认为表述应是“该工程实际施工人为中平公司委托人邓正培、邓正祥”。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年5月17日，上诉人**、***与被上诉人邓正祥签订《施工合同》，合同约定了双方的权利义务。之后，上诉人**、组织施工至2013年10月，合同约定的工程封顶。2013年12月，被上诉人建华公司组织施工、监理、建设单位对上诉人**、***所完成工程部分及未完成工程部分进行了分户检查，形成记录，但未确定上诉人**、***完成的工程量和未完成的工程量。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被上诉人邓正祥将本案涉案的劳务工程分包给不具有劳务作业资质的**、***，并签订《施工合同》，该合同为无效合同。对上诉人**、***所完成的工程，被上诉人建华公司组织了施工方、监理、建设单位进行了分户验收，并形成记录，但未对上诉人**、***合同内所做工程量和未完成工程量进行统计确认，故此，本案中，上诉人**、***所做工程量和未完成工程量无法确定。上诉人**、***仅凭被上诉人邓正祥、邓正培与被上诉人建华公司达成的调解协议，估算其所做工程量为，并要求被上诉人邓正培、邓正祥、中平公司支付劳务费1030000元，证据不足，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对上诉人**、***主张被上诉人邓正培、邓正祥、中平公司支付劳务费1030000元，建华公司承担连带责任的请求，本院不予支持。

综上所述，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14070.00元，由上诉人**、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　段俊杰

审判员　　高玉荣

审判员　　王　云

二〇一六年十二月三十一日

书记员　　张弈槿