某某、云南宏桥路桥建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省祥云县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云2923民初863号

原告：***，男，1978年11月13日生，汉族，云南省易门县人，小学文化，农民，住云南省玉溪市易门县。

委托诉讼代理人：赵锦邦、罗珍国，云南匡州盛欣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告：云南宏桥路桥建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530000584801003Q。住所地：云南省昆明市海源北路丽阳星城SY1幢12号商铺二楼213室。

负责人：曾国毅，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：宋军、杨龙（实习），云南德为商律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告***诉被告云南宏桥路桥建设工程有限公司（以下简称“宏桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赵锦邦、罗珍国，被告宏桥公司的委托诉讼代理人宋军、杨龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出下列诉讼请求：一、依法判令被告立即支付原告工程款3,902,040.32元，并支付该款自2018年10月1日起至款项实际清偿还之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息损失；二、依法判令被告返还原告代为垫付的税款665,609.19元；三、本案诉讼费（含鉴定费、保全费）由被告承担。事实及理由：原告与被告的法定代表人曾国毅系朋友关系。2018年2月，经曾国毅与原告商谈后，被告将其承包建设的云南省滇中引水工程相关工程承包给原告施工，并要求原告立即组织施工。2018年4月2日，原、被告签订了《劳务分包合同》，约定甲方（被告）将中标的云南省滇中引水工程施工准备工程大理Ⅱ段进场道路2标老青山隧洞出口、板凳山隧洞进口进场道路、板凳山隧洞1号支洞进场道路、老青山隧洞1号支洞进场道路3条进场道路路基施工项目工程承包给乙方（原告）施工，包括路基挖方、路基填方、挡水墙、水沟、涵洞、盲沟及其他所有附属工程。合同约定由被告方提供钢筋、混凝土等主要材料。但在工程施工过程中，实际上是由原告自己提供所有材料进行施工。之后，原告完成了所有工程施工项目，所有计量均报业主方存档，整体工程于2019年11月竣工验收，但被告迟迟不与原告进行结算。经原告核算，原告完成的总工程价款为16,060,619.53元，扣除被告在施工过程中以借款名义支付给原告部分工程款后，剩余工程款3,902,040.32元，被告一直推诿不予支付。另，原告还为被告垫付其应付税款665,609.19元。

被告宏桥公司辩称，一、原、被告双方已经于2020年1月2日就案涉工程进行了结算，工程总价款为12,970,487.83元，扣除已支付款项12,475,179.21元后，尚欠款项为495,308.62元。欠款原因系因整个工程施工周期长，而且相关的程序较多，工程是分步竣工验收，被告中标的整个工程共七条道路，还没有全部验收，现仅结算到3500万元的工程款；二、利息部分应从工程交付之日，即2019年11月24日开始计算，利率应该按银行间同业拆借利率（LPR）计算；三、根据约定，单价为税后含税综合单价，原告有提供与工程款同等金额发票的义务，原告方所称的垫付税款不应该得到支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了《云南滇中引水工程施工准备工程施工合同》《劳务分包合同》《工程联系单》《工程进度结算书》等证据，本院组织进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院评判认定如下：1.关于被告提交的工程价款结算表问题。审理中，原、被告双方均陈述结算表存在漏算项目或部分项目工程量在结算时尚未申报确认工程量等情况，故该结算表不能单独作为认定本案工程价款的定案依据；2.关于《司法鉴定意见书》和鉴定费问题。因前述第1项事由等因素，原告申请鉴定后，本院予以准许启动鉴定程序，符合法律规定，故该证据来源合法，本院予以确认，其鉴定内容中有相反证据证明的部分，本院依法予以调整。鉴定意见书中载明的鉴定结论金额，系参照双方合同价、预算价以及案涉工程中标时的相关定额所作的综合价，故被告关于《鉴定意见书》启动程序不合法、鉴定意见书鉴定结论价与预算价前后矛盾以及应核减部分项目价款等质证意见，本院予以部分采纳；3.关于被告提交的中国水利水电建设工程有限公司云南省滇中引水工程施工准备工程大理Ⅱ段进场道路1表2标施工监理部出具的《情况说明》问题。该《情况说明》载明“老青山2#弃渣场表土剥离挖方量10,080m3和板凳山1#弃渣场表土剥离挖方量37,260m3未实际发生”的内容，与原告提交的《工程价款单项结算通知单》载明内容（无此项挖方量）相符，同时，鉴定意见书中弃渣场挖方量扣减前述方量后，与前述原告签字认可的“结算表”的挖方量基本一致，故《情况说明》内容与本案事实相符，本院予以确认；4.原告提交的垫付税款统计表，达不到原告的证明目的，不予确认。

经审理查明：被告宏桥公司系依法设立的有限责任公司，经营范围包括公路工程、桥梁及隧道工程施工等。2017年11月，宏桥公司与云南滇中引水工程管理局签订《云南滇中引水工程施工准备工程施工合同》，取得云南滇中引水工程施工准备工程大理Ⅱ段进场道路2标施工项目工程。2018年2月，被告将其中标承包的部分工程以劳务分包形式转包给原告（不具备用工等相关资质）施工。2018年4月2日，原、被告双方签订《劳务分包合同》，约定原告的承包范围为：云南省滇中引水工程施工准备工程大理Ⅱ段进场道路2标老青山隧洞出口、板凳山隧洞进口进场道路、板凳山隧洞1号支洞进场道路和老青山隧洞1号支洞进场道路，共3条进场道路路基施工项目工程，包括路基挖方、路基填方、挡水墙、水沟、涵洞、盲沟及其他所有附属工程。

双方合同约定，1、劳务分包内容为：1.3.1挖方，包括路基土、石方的开挖，软基换填中的挖方，弃土（必须运至甲方指定的弃土场），及弃土场的清理等所有工序；1.3.2填方，包括路基填方中的土石方调配、运输、填筑、碾压，软基换填的开挖、填筑、碾压以及布置土工格栅等所有工序；1.3.3挡土墙，包括基坑开挖、砌筑、勾缝、抹面、墙背回填、模板制作、安装、转运，拆除及混凝土的浇筑和养护等所有工序；1.3.4水沟（边沟、排水沟、急流槽），包括基础开挖、砌筑、勾缝、抹面、混凝土的浇筑和养护等所有工序；1.3.4涵洞，包括基坑开挖、涵底清理、安装、浇筑、养护、回填等所有工序；1.3.5盲沟，包括基坑开挖、沟底清理、布置土工布、回填、碾压等所有工序；2.工程合同价款采用劳务综合单价形式，工程单价为税后综合单价，合同对挖方、填方等具体施工内容单价进行了约定，其中约定“挖方单价6.29元/m3，如开挖中遇到需进行爆破作业的，施工单价另行商定”，其中还约定“软基换填、盲沟所需材料及圆管涵、混凝土由甲方提供到施工现场，混凝土挡墙、混凝土水沟、路缘石所需材料（钢筋、混凝土等）由甲方提供到施工现场，费用由甲方承担，其他材料由乙方负责并承担费用；乙方所需购买的如钢筋、水泥、砂、石等主要材料，采购款可由甲方暂时垫付，在支付工程款时扣回”；3.工程量以实际收方数量为准，付款方式为：甲方按乙方完成并经业主、监理工程师签字认可的合格工程进行计量，并以该计量工程款的80%支付乙方，其余20%待工程完工并通过交工验收后30天内一次性付清。合同还对其他相关事项进行了约定。

原、被告双方商定前述相关事项后，原告组织人员、机械进场开展了相应的施工工作。在路基工程施工尾期，被告通知原告作好准备继续进行路面施工，完成剩余的所有工程。2018年7月，原告全面完成路基工程并经被告及业主方验收，之后，原告按照被告方要求，继续进行路面等项目施工。原告施工过程中，原约定应由被告方提供的钢筋、圆管涵、混凝土等主要材料，实际由原告自行采购。2018年10月，原告完成了双方约定的所有工程项目施工任务。整体工程于2019年11月24日通过竣工验收。被告在原告施工过程中以及完工后，先后向原告支付了工程款合计12,475,179.21元（其中部分为代原告支付油料款、材料款等）。

2020年1月2日，原、被告双方曾进行结算，双方签字认可原告完成的工程价款合计为12970487.83元。之后，原告向本院提起诉讼称其完成的总工程价款实际为16060619.53元，双方签署的“结算表”仅用于支付工程进度款，且“结算表”中没有完全反映原告实际完成的工程量。审理中，经原告申请，本院依法委托云南华向工程管理有限公司对原告完成的施工工程项目工程造价进行鉴定：案涉工程鉴定造价为15942896.99元，其中包含未实际施工的老青山2＃弃渣场表土剥离挖方量10080ｍ3（计价63403.20元）和板凳山1＃弃渣场表土剥离挖方量37260ｍ3（计价234365.40元），合计297768.60元。扣减该部分价款后，原告完成的工程造价实际为15645128.39元。原告因鉴定，开支鉴定费13万。此外，诉讼中，原告申请财产保全，本院依法冻结了被告开设于中国建设银行昆明市支行的银行账户内资金400万元，原告因此开支保全申请费5000元。

本院认为，一、关于本案合同效力问题。本案原告既不具备用工主体资格，也未取得建筑工程施工企业资质，且根据本案查明的事实，原、被告双方之间实际为建设工程分包关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条关于承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设施工合同应认定无效的规定，本案原告与被告签订的《劳务发包合同》系无效合同。

二、关于案涉工程价款问题。根据本案查明的事实，原、被告双方签订的合同，约定的是劳务分包，故对相关项目计价方式约定为“劳务综合单价”，因此同时约定由被告方提供施工所需的钢筋、水泥等相关主材。但实际施工过程中，相关材料均由原告自行采购，该事实有原告陈述以及被告提交的“结算表”中“代支付金额”列表，载明有大量的款项系代原告支付相关材料款等证据证明，而该部分代付款已经计入被告已支付工程款范围，被告也未举证证明其依照合同约定提供了相应材料，因此，原、被告之间名为劳务分包实为工程分包关系，应当按照原告实际完成的工程造价进行整体结算，不适合完全按照《劳务分包合同》约定的单价结算。由于原、被告双方2020年1月结算时，存在漏算项目等问题，且根据前述关于本案不适合完全按照《劳务分包合同》约定结算等事实，原告申请对工程造价进行司法鉴定，符合本案事实，应予准许。经鉴定，案涉工程鉴定造价为15,942,896.99元，扣除原告未实际完成的工程量价款297,768.60元后，本院认定原告实际完成的工程造价为15,645,128.39元。被告关于应按照双方2020年1月2日签署的结算价款结算的主张，本院不予采纳。被告关于应核减钢筋等材料费的主张，无有效证据证实其已经按照约定向原告进行了提供，本院不予采纳。本案鉴定意见采用的相关定额标准系被告中标时（2017年10月）定额标准，被告关于依照2019年5月1日实施的《公路工程预算定额》标准计算沉降缝沥青麻絮价款的主张，本院不予采纳。

三、关于欠付工程款问题及资金占用利息损失问题。根据鉴定意见及本案事实，本案原告完成的工程价款实际为15,645,128.39元，扣减双方无争议的已付款（含代付款）12,475,179.21元，被告尚应支付原告工程款3,169,949.18元。双方约定付款时间为“甲方按乙方完成并经业主、监理工程师签字认可的合格工程进行计量，并以该计量工程款的80%支付乙方，其余20%待工程完工并通过交工验收后30天内一次性付清”。本案原告于2018年7月完成了合同约定的路基工程，于2018年10月完成了合同外的路面等其他工程，并于2019年11月24日交由被告及业主方验收。但是，本案中进度款部分因经业主、监理工程师签字签证不固定，且双方对工程价款金额存在争议，因此，依照相关法律规定，利息损失的起算时间可从2019年11月24日开始起算。原告要求从2018年10月1日起算的诉讼请求，本院不予采纳。计算标准应按照2019年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率4.15%计算。

四、关于原告主张的垫付的税款问题。原、被告双方均认可本案实际为工程分包关系，原告也认可案涉工程系由其以“包工包料”的形式完成，且双方合同约定“工程单价为税后综合单价”，案涉工程造价鉴定意见中也已经包含了相关税费，故涉及本案工程价款的相关税费应由原告负担。原告在本案中主张的相关税费，系其购买油料、水泥等相关材料而产生的税费，其关于代被告方垫付税款665,609.19元的主张，本院不予采纳，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

五、关于保全申请费和鉴定费负担问题。本案保全申请费5000元，系原告为实现债权开支的合理损失，应由被告予以赔偿。原告开支的鉴定费13万元，系因查明本案事实而产生的必要费用，应参照原、被告双方在本案中主张的工程价款与本院最终确认的鉴定价款之间的差额比例，由原告自行负担2万元，其余11万元由被告赔偿原告。

综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告云南宏桥路桥建设工程有限公司于本判决生效后5日内支付原告***工程尾款3,169,949.18元，并支付该款自2019年11月24日起至款项清偿之日止按照年利率4.15%计算的资金占用利息损失；

二、被告云南宏桥路桥建设工程有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告***诉讼保全申请费损失5000元；

三、被告云南宏桥路桥建设工程有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告***鉴定费损失110,000元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45,308元，由原告***负担12,308元，被告云南宏桥路桥建设工程有限公司负担33,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。

审　判　长　　李福荣

人民陪审员　　吴艳萍

人民陪审员　　郭秀美

二〇二一年八月五日

书　记　员　　蒋丽艳