曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司与北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖经开区分园、某某装饰装修合同纠纷一审民事判决书

云南省曲靖市麒麟区人民法院

民事判决书

(2018)云0302民初661号

原告（反诉被告）曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司。

地址：曲靖市玄坛路。

统一社会信用代码91530300217246191N。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***、***，云南天志律师事务所律师、实习律师（特别授权）。

被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖经开区分园。

地址：曲靖经开区翠和路5号冶金小区A1栋。

教学许可证号153030160000211。

举办者陈兵。

委托代理人**，***航律师事务所律师（特别授权）。

被告周爱波，男，汉族，1973年12月14日生昆明市，住昆明市西山区。

委托代理人**，***航律师事务所律师（特别授权。）

原告曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司诉被告北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖经开区分园、周爱波装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年1月24日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理，原告曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司委托代理人***、***，被告北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖经开区分园的委托代理人**、被告***的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）诉称：被告***等人开办北京培奇全纳幼儿园曲靖分园，需要装修幼儿园，原告代理人马某与被告***协商一致，于2017年4月5日开始施工，施工之后，被告指派了***为项目经理与原告对接，指派***为现场监督。双方于2017年4月9日签订了《装饰装修工程施工合同书》，约定工程造价1106000元，最终结算价格以实测各种工程量计算，第七条约定逾期付款违约金为每天500元。另外，还约定了完工时间、付款时间等。施工期间被告确认790×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱收发信函。2017年7月幼儿园一楼完工，交由被告办理消防验收，并办理幼儿园开办许可证等手续，后被告取得办学许可。因增加工程量，工程于2017年8月28日全部完工，移交给被告。幼儿园于2017年9月1日按时开学，使用至今。双方于2017年9月初进行验收、实测，原告于9月28日将结算书发给被告，被告至今没有向原告提出异议，经最后结算书确认，被告应支付工程款1337049.11元。施工期间被告支付了工程款85万元，余款487049.11元至今未付，另被告验收使用后未付款应支付违约金，按合同约定每天500元。被告逾期付款的行为，对原告造成不良影响。故请求判令：1、由被告支付工程款487049.11元，违约金70000元（自2017年9月1日起算至2018年1月18日，140天，每天500元），共计557049.11元。2、自2018年1月19日起至付款日止，按每天500元计算违约金。3、本案诉讼费由被告承担。针对反诉口头答辩：反诉原告的诉请没有事实依据，双方签订施工合同后，有增加和变更的施工项目，变更后双方没有约定具体的完工时间，但从实质上，以满足反诉原告开学使用的要求，所以我方没有构成违约，不应承担拖延工期的违约责任，请依法驳回反诉原告的诉请。

被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园辩称：原告与被告签订《装饰装修工程施工合同书》是事实，但是2017年9月初并没有进行验收、实测，总的工程结算被告并没有参加，原告所述我方逾期付款的行为并不存在，所以，请予驳回原告的诉讼请求。并提起反诉称：2017年4月9日，反诉人与被反诉人签订了《装饰装修工程施工合同书》，约定由被反诉人为反诉人的房屋进行装修，工期60天，本工程自2017年4月9日开工，于2017年6月10日竣工，如被反诉人无特殊原因造成延期的，被反诉人每日赔付反诉人1000元，如因反诉人原因造成延期的，被反诉人无责任。同时约定了工程造价和付款方式等内容。合同签订后，反诉人按照合同的约定支付了相应款项，可被反诉人却将工期拖延到2017年8月28日完工，没按约定的时间完工，构成违约。故请求依法判令：1、被反诉人承担10万元的违约金；2、本案反诉费由被反诉人承担。

被告***的代理人口头答辩：本案被告***不是本案合同纠纷的适格被告，***仅是代表第一被告签署《装饰装修工程施工合同书》的。

原告针对其诉讼主张，向本院提交证据如下：

1、营业执照、建筑企业资质证书、法定代表人身份证明及身份证复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格；

2、《装饰装修工程施工合同书》、预算书、增加项确认书复印件各一份，证明双方就工程承包签订合同约定了相关事项，进行了预算、并就部分增加项进行了确认；

3、付款凭证一份，证明被告的付款情况；

4、往来邮件截屏一份，证明双方就工程事项往来邮件接发，原告已将最后结算发给被告；

5、证人证言一份，证明施工的相关情况。经曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司申请证人李某1、李某2、马某出庭作证，证人李某1证明幼儿园的装饰装修工程是2017年8月2号或3号完工的，增加工程也是9月初完工的，我是原告下面做活的员工，是核对增加项，是幼儿园这边的***和承包方马某，做桩这边的人一起核对的，工程进行验收了，但没有签字。证人李某2证明我与原告的法人是朋友关系，也是原告的员工，该工程开工时间记不清了，是2018年8月底完工的，工程也进行了验收，是***参加验收的，其他人记不清了，增加量的核算、测量量过了，但是签没签字我不清楚。证人马某证明我是施工方，与原告是挂靠关系，我们早在2017年8月26日全部完工，但被告拖延付款，2017年9月3-6日双方进行验收、复核，每个工种的人都去验收，甲方去验收的是***，开工时间是2017年4月5日，完工时间是2017年8月26日，因为我们进去施工有隔墙的，后期让我们把所有的隔墙拆除，所以导致时间不一致，甲方说只要不影响开学时间就行。

经质证，被告北京阳光培奇全纳幼儿园对原告所提交的证据1三性无异议；对证据2三性无异议，但是对预算书是被告公司员工签字的，是对原告完成的工程量进行确认，并没有进行工程量核算，不能证明双方对工程量进行确认，增加量应该是现场进行确认，原告是用QQ邮箱发送结算给被告，双方均没有签字；对证据3三性无异议；对证据4是邮件往来，三性不予认可，不能证实原告的证明内容；对证据5证人证言无异议。被告***的代理人质证意见与被告北京阳光培奇全纳幼儿园意见一致。

被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园针对其反诉，向本院提交如下证据：办学许可证、法定代表人身份证明及身份证复印件各一份，证明被告的诉讼主体资格。

经质证，原告（反诉被告）对证据三性均无异议。

本院认为，原告（反诉被告）所提交的证据1、2、3客观真实，与本案具有关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。证据4无被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园相关人员签字确认，证人证言李某1、李某2证言竣工时间不一致，李某2证言增加量的核算、测量量过了，无其他证据佐证，本院不予采信，其余予以采信，马某作为承包方，其不能作为证人证言。对被告提交的证据，原告（反诉被告）对证据三性均无异议，本院予以采信。

根据庭审与质证，本院确认如下法律事实：

2017年4月9日，原告（反诉被告、承包方、乙方）与被告（反诉原告、发包方、甲方）签订《装饰装修工程施工合同》，内容为一、工程概况：北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园，工程地点曲靖市冶金小区。二、工期：自2017年4月9日开工，于2017年6月10日竣工，如乙方无特殊原因造成延期的，乙方每日赔付甲方1000元，如因甲方原因造成延期的，乙方无责任。三、工程造价为1106000元，最终结算价格以实测各工种工程量计算，具体项目参照附件一《北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园预算书》，该预算书作为本合同的正本内容。工程验收：由乙方发出工程验收通知，双方人员到施工现场，按所设计图纸要求和有关标准对工程进行验收，验收后，双方现场负责人在竣工验收单上签名。双方还约定了付款方式及最终结算、施工安全、完工时间、违约责任等。施工期间，被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园支付了原告（反诉被告）曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司工程款85万元，施工过程中，原告（反诉被告）曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司将增加工程量通过QQ邮箱发送给被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园，被告（反诉原告）收到邮件后未作回应，2017年8月26日工程完工，2017年9月5日，工程结算单由原告（反诉被告）曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司将增加工程量通过QQ邮箱发送给被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园，2017年10月18日，被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园工程质量监督人员***在《培奇全纳曲靖幼儿园陈总确定项目结算单》签署：此表项目真实存在，工程量以现场核定为准的内容。2017年9月1日，被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园投入使用。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告双方签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定了双方各自权利义务，增加工程量由原告（反诉被告）曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司通过QQ邮箱发送给被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园，被告（反诉原告）收到后未作答复，原告（反诉被告）已进行了实际施工，应视为被告（反诉原告）对工程增加部分的认可，原告（反诉被告）曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司将结算单通过QQ邮箱发送给被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园，双方合同约定最终结算价格以实测各工种工程量计算，工程验收由乙方发出工程验收通知，双方人员到施工现场，按所设计图纸要求和有关标准对工程进行验收，验收后，双方现场负责人在竣工验收单上签名，从原告（反诉被告）提交的证据无现场实测核定工程量计算，该工程结算应以实测核定工程量经双方认可作为结算依据；被告（反诉原告）工程验收虽无双方现场负责人在竣工验收单上签名，但被告（反诉原告）已实际投入使用的事实客观存在；被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）支付工程逾期违约金，因该工程增加部分未约定或延长工程完工时间，双方均有责任。合同签订时，北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园相关证照尚在办理过程中，被告***作为北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园一方与曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司签订合同，从实际履行合同相对方应为北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖分园，因此***作为被告主体不适格。双方应本着有利于化解矛盾、诚实信用原则，依照合同约定组织双方人员以实测各工种工程量计算进行结算后妥善处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司的诉讼请求。

二、驳回被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖经开区分园的反诉诉讼请求。

案件受理费9371元，由原告（反诉被告）曲靖市麒麟区供销社建筑建材装潢有限公司承担，反诉案件受理费1150元，由被告（反诉原告）北京阳光培奇全纳幼儿园曲靖经开区分园承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年四月三日

书记员***