某某、侬大进等民事二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云26民终1825号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月4日出生，汉族，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。 委托诉讼代理人：***，云南天志律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：侬大进，男，1965年10月1日出生，壮族，云南省文山市人，住云南省文山市。 被上诉人（原审第三人）：云南***尚建设集团有限公司。住所地：云南省文山市景怡花园13-01商铺。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：骆熙，云南*****事务所执业律师。 被上诉人（原审第三人）：文山州路桥有限责任公司。住所地：云南省文山市开化中路169号。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人侬大进、云南***尚建设集团有限公司（以下简称**公司）、文山州路桥有限责任公司（以下简称路桥公司）合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2022）云2622民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人侬大进，被上诉人**公司的委托诉讼代理人骆熙到庭参加诉讼。被上诉人路桥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销云南省砚山县人民法院（2022）云2622民初2237号民事判决，改判支持***的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼***大进、**公司、路桥公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当，一审明显偏向侬大进一方，显失公平。首先，一审认定***主张的“本案所涉工程已经完工并验收”没有证据支撑，明显与事实不符。一审中，***不仅提交了侬大进签字确认的《文山州砚山县平远街差黑海土地整治项目支付清单》《文山州砚山县平远街差黑海土地整治项目结算清单（机械清单）》，还提交了由***（侬大进的工作人员）签字确认和***（**公司的工作人员）签字确认的结算清单，侬大进对其签字确认的前述清单予以认可。清单上已经注明开工日期和完工日期，如果没有完工，侬大进怎么可能进行结算，如果没有侬大进和**公司的授权，***、***也不可能在清单上签字确认，故一审认定项目尚未完工错误。关于本案所涉项目是否投入使用，查看现场便清楚。即使认为所涉工程项目尚未完工，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条和第十四条规定，一审也应根据本案所涉工程项目已投入使用这一客观事实认定项目已竣工且不存在需要整改。其次，***与侬大进之间并非合伙关系，而是转包关系，***是本案所涉项目的实际施工人，侬大进从**公司承包后转包给***，并从中获利。从***提交的《土地平整承包协议》和《合作协议》进行对比，侬大进从**公司所承包的价格是每立方7.50元，***与侬大进确定的承包价格是每立方7.00元，明显存在价格差异。若双方之间是合伙关系，那侬大进多收取的每立方0.5元又算什么？按***所认可的工程量92329.2立方米计算，侬大进多收的款为46,164.60元，按侬大进自己认为的117943.4立方米计算，侬大进多收取的款是58,971.70元。合伙是共享利益、共担风险，但多出的款为何是侬大进一人享有？仅就《合作协议》来看，所有成本开支均由***一人承担，侬大进不需要任何出资，双方所签的《合作协议》明显是名为合作，实为转包，一审认定双方之间系合伙关系错误。第三，根据一审庭审查明的事实可以确定***所完成的工程量对应的工程价款已远远超过**公司所支付的工程款，**公司与侬大进恶意串通，不仅不按时支付工程进度款也未及时进行结算，导致***所要承担的人工工资、驾驶员工资等迟迟无法履行到位。综上，恳请二审法院查明事实，依法支持***的上诉请求。 侬大进辩称，***的上诉理由第一点说侬大进与***不是合作关系，但合同是***自己写的自己打印出来的，侬大进没有改动过，因为前期与***什么都说清楚了，侬大进与***签的是每立方7.00元，0.5元作为关系费，如果不是合作关系，怎么要侬大进来签字？***的所有开支为什么要侬大进认可？侬大进拿了260,000.00元给***，一审中侬大进也提交了其做的工程量，宏峻公司给侬大进1,310,000.00元，按7.00元一方来算，可以算多少？按比例分，***已经多拿了80,000.00元了。如果***不认可双方之间是合作关系，那侬大进也可以说双方签的任何东西都是伪造的。***不承认侬大进与其是合作关系，那***的所有开支为什么要侬大进签字？提的0.5元在文山锦源***来找侬大进的时候就和他说过，是***自己同意的。***说侬大进与公司恶意串通，不支付***工程款不是事实，其没有跟侬大进验收、结算，也没有达到最后的结算条件。 **公司辩称，根据合同相对性原则，本案是***与侬大进之间的纠纷，与**公司没有任何关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 路桥公司未到庭也未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决侬大进立即支付***尚欠的结算款397,896.85元；2.判决侬大进与前述欠款金额为基数，按照年利率4.35%支付***从2021年11月30日起至所欠款项全部支付完毕之日止期间的利息损失，暂计算至2022年7月25日止的利息为11,238.68元；3.本案诉讼费、保全***大进承担。 一审法院认定事实：**公司取得路桥公司的土地平整项目后，2021年6月30日作为甲方的**公司与作为乙方的侬大进签订《土地平整承包协议书》，约定：“经甲乙双方友好协商，甲方同意将文山州砚山县平远等2个镇差黑等3个村土地整治（提质改造）项目土地平整项目发包给乙方施工……一、工程名称：文山州砚山县平远等2个镇差黑等3个村土地整治（提质改造）项目；二、工程地址：差黑等3个村周边……五、承包价格：7.50元/m3……；十、工程付款方式：按约完成工程量的50%支付工程进度款（进度款由甲乙双方确认工程量后支付），工程完成经验收合格后一个月内支付至工程总价款的80%，剩余20%待审计结算结束后一个月内一次性付清……。”**公司签字按印，侬大进在合同上签字。2021年9月8日，作为甲方的侬大进与作为乙方的***签订《合作协议》，约定：“经甲乙双方友好协商，甲方同意将文山州砚山县平远等2个镇差黑等3个村土地整治（提质改造）项目土地平整工程和乙方二人共同施工……三、承包范围：以甲方主合同为准；四、承包价格：7.00元每立方……；八、该项目是甲乙双方共同施工，出了成本、利润，亏本各占百分之五十；九、付款、结算尾款全部按甲方的主合同为准……。”***、侬大进分别在合同上签字按印。2021年9月6日至2021年10月12日***实际进场施工，2021年10月14日、2021年11月29日，***与侬大进两次进行结算，双方确认***项目成本为604,702.10元，工程数量92329.2m3，对应结算金额为646,304.40元。2021年9月17日至2022年1月30日，侬大进共向***支付260,000.00元。 一审法院另查明，2021年12月3日云南**建设工程集团有限公司名称变更为云南***尚建设集团有限公司，截至本案一审辩论终结为止，**公司尚未与侬大进进行结算。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”***与侬大进签订的《合作协议》对双方的权利义务进行了约定，并明确了双方盈利、亏损各自承担一半，双方成立合法的合伙关系。个人合伙的基础是各合伙人互相了解、互相信任，具有极强的人合性质，因此合伙人退伙，书面协议未约定退伙条件的，原则上应予准许，但因客观原因导致合伙的盈利及亏损无法清算的除外。本案***诉请要求侬大进支付结算款，实质上是要求退出合伙关系。一审法院综合庭审查明的事实及全案证据认为，***的诉讼请求不能得到支持，理由如下：一、仅就本案审理情况而言，***与侬大进的合伙关系对外享有对**公司的债权尚未结算；二、合伙关系是否存在其他债权债务尚不清楚；三、双方对外债权债务关系尚不明确，***直接要求侬大进支付其结算款，违背合伙散伙时只能分配现有财产、分割现有债权、债务的大原则；四、***诉称所做工程已经完工并验收，但遍观***所提交的证据并不能支撑该观点，《合作协议》第九条约定“付款、结算尾款全部按甲方的主合同为准”，**公司并未与侬大进进行结算并付清尾款，***、侬大进双方确认***的工程成本、工程方量等约定仅对***、侬大进双方有效，不能作为工程已经竣工验收的依据。综合以上几点，***既未提出书面退伙的申请，又不能就合伙期间的债权债务做统一清算，故***要求侬大进支付结算款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，予以全部驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7,438.00元，减半收取计3,719.00元，由***负担。 本案二审审理期间，侬大进未向本院提交新的证据。 ***提交了一组证据，即1.文山州砚山县平远等2个镇，差黑等3个村土地整治（提质改造）项目已投入使用的相关报道3篇及第1篇报告中所使用的“外业核查---德平项目组差黑（一期）项目区”现场照片1张；2.2021年文山州砚山县开展的土地整治（提质改造）项目仅为2个的相关报道1篇；3.***所平整土地使用现状照片8张，三份证据共同用以证明：***所平整土地早在2022年4月底5月初均已投入使用，系通过无人机进行大规模、成片地播种了水稻，2022年10月文山州产业投资集团有限公司现场查看时水稻已长出穗子。 **公司提交了一组证据即两份转账凭证，用以证明：**公司已向侬大进支付了工程款1,410,000.00元。 经质证，侬大进对***提交的证据认为其不清楚，宏竣公司没有与其说过工程完工、要求工程验收等；对**公司提交的证据认可，是**公司支付侬大进的工程款，只是**公司直接支付给侬大进下面的班组。 ***对**公司提交的证据真实性、合法性无异议，对关联性、证明观点有异议，收款人是与本案无关的两个人，无法证实是支付给侬大进的。 **公司对***提交的证据，对新闻的真实性无异议，但与本案没有关联性，新闻上面说的是**、马关、***等工程，关于平远街差黑工程有1、2期工程，差黑项目工程总体没有完工；对照片的三性均不予认可。 本院认为，***提交的第一份证据具有真实性，但仅能证***产投公司组建德平片区外业核查组进行外业核查的情况，不能证实案涉项目已经全部完工和经过竣工验收的情况，本院不予采信；第二份证据具有真实性，但仅能证***州砚山县平远等2个镇、差黑等3个村土地整治（提质改造）项目开工情况，不能证实案涉项目已经全部完工和经过竣工验收的情况，本院不予采信；提交的第三份证据仅能证明差黑（一期）部分整治土地栽种农作物的情况，不能直接证实***所做的工程全部完工和经过竣工验收的情况，本院不予采信。**公司提交的证据具有真实性、合法性，侬大进认可收到，能证实截至2022年9月17日，**公司已支付侬大进1,410,000.00元的事实，本院予以采信。 经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，侬大进、**公司无异议。***提出如下异议：1.认为一审对《合作协议》没有完整表述；2.认为***与侬大进分别进行了三次结算，对结算金额无异议；对工程量的确认，除了***与侬大进进行确认外，还有宏骏公司现场技术员于2022年7月11日进行了签字确认并按印；3.认为侬大进支付给***的260,000.00元中有32,393.60元是侬大进向***借用的柴油款，并不是工程款；4.认为据***了解，本案工程已经交付使用，不认可**公司与侬大进没有进行结算的事实。 关于***提出的事实异议，本院认为，首先，合同内容没有完整表述并不影响案件的处理；其次，根据***一审提交的支付清单和结算清单，有侬大进签名的是两张清单，有一张没有侬大进签名，**公司也不认可***是其公司的人员，因此一审认定侬大进与***两次进行结算并无不当；第三，***认为侬大进支付给其的260,000.00元中有32,393.60元是侬大进跟其借的柴油款，但所提交的证据不能证实，该事实异议不能成立，本院不予采纳；第四，***认为工程已经交付使用，仅是其了解，**公司作为总承包方证实工程尚未与侬大进结算，***也未举证证实**公司已经与侬大进进行结算的事实，故***提出的该事实异议不能成立，本院不予采纳。 经二审审理，本院除对一审认定的本案法律事实予以确认外，另补充认定：截至2022年9月17日，**公司已支付侬大进工程款1,410,000.00元。 另查明，***与侬大进合作的地块是98、99、106、107号地块，应完成的设计方量是117934.4立方。 综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.***与侬大进之间是转包关系还是合伙关系；2.支付工程款的条件是否成就，***的诉请是否应得到支持。 对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和证据综合评判如下： 一、关于***与侬大进之间是转包关系还是合伙关系的问题。本案中，***主张其与侬大进之间是转包关系，双方签订的合同是名为合作，实为转包。而侬大进主***之间是合作关系，其与**公司约定的每立方7.50元，《合作协议》中约定的每立方7.00元，有0.5元是提给他人的中间费。本院认为，经审查，双方之间应为合伙关系，理由如下：首先，***与侬大进2021年9月8日签订的是《合作协议》，根据协议中“经甲乙双方友好协商，甲方同意将文山州砚山县平远等2个镇差黑等3个村土地整治（提质改造）项目土地平整改造和乙方二人共同施工；五、甲方责任：甲方负责发包方的协调工作，施工场地，进度款、结算尾款等；六、乙方责任：乙方负责工程机械、人工、施工、工地上的所有支出款；七、所有工程进度款发包方付到甲方账上三个工作日内甲方将进度款全部转给乙方支付所有的支出费用；八、该项目是甲乙双方共同施工，出了成本，利润、亏本各占百分之五十”的约定，双方之间的关系符合合伙的特征，即共同负责、共同施工、各司其职、出本分利。其次，虽然侬大进与**公司约定的承包价格是每立方7.50元，与***约定的承包价格是每立方7.00元，但侬大进对此作出的解释具有合理性，且在二审中***称案涉工程是侬大进转包给其，侬大进提起的管理费是利润的50%，与其称侬大进从中获利每立方0.5元的差价的陈述相互矛盾。第三，在二审庭审中对于“你们合同中约定该项目是甲乙双方共同施工，除了成本，利润、亏本各占百分之五十是什么意思”的问题，***回答“就是工程赚得20,000.00元，要分给我10,000.00元”，该陈述与合伙关系中共担风险、共负盈亏的特征相契合，且在一审庭审中***对侬大进称“我们是合作关系，即法律意义上的合伙关系”的陈述认可。综合以上几点，本院确认***与侬大进之间系合伙关系。***关于其与侬大进之间系转包关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于支付工程款的条件是否成就，***的诉请是否应得到支持的问题。本院认为，根据上述第一个争议焦点的评述，***与侬大进之间系合伙关系，现***要求侬大进支付成本开支加利润，扣除侬大进已支付的款项后应支付397,896.85元，即是一种退伙的意思表示。根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条：“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”的规定，虽然***提交了2021年10月13日、14日具有侬大进签名的支付清单和结算清单，但该两份清单仅能证实双方对款项的支付情况以及机械费的一个结算，并不能证明双方对合伙的所有工程进行了结算，且***认可其与侬大进合作的地块是98、99、106、107号地块，应完成的设计方量是117934.4立方，其目前完成的方量是92329.2立方，***称其做的工程不是以设计方量算，而是以实际实测为准，但从侬大进与**公司签订的《土地平整承包协议书》中第六条“结算方式：按原始地貌高程至设计完成而高程挖方量结算”约定，应是以设计方量为准，***并未完成设计方量，其称工程已全部完成的主张不能成立。根据***与侬大进《合作协议》中第九条“付款、结算尾款全部按甲方的主合同为准”的约定，**公司与侬大进的合同中第十条约定“工程付款方式：按月完成工程量的50%支付工程进度款（进度款由甲乙双方确认工程量后支付），工程完成经验收合格后一个月内支付至工程总价款的80%，剩余20%待审计结算结束后一个月内一次性付清”，截至2022年9月17日，**公司支付侬大进工程款1,410,000.00元，尚未付清工程款，现***并未提交证据证实**公司与侬大进进行了结算和案涉工程已通过竣工验收审计的事实，***要求侬大进支付工程款的条件尚未成就，***与侬大进对外是否存在债权债务以及合伙财产是多少尚不明确，在此情况下，***的诉请目前尚不能给予支持，待条件成就后，***可另行主张权利。故一审不予支持并无不当，应予维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,438.00元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　祺 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十日 书记员　　***