某某、某某机械工业有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

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浙江省象山县人民法院

民事判决书

（2021）浙0225民初4338号

原告：***，男，1989年8月23日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。

委托诉讼代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。

被告：****机械工业有限公司，住所地浙江省象山县工业示范园区丹山路22号，统一社会信用代码91330225758895733K。

法定代表人：黄青良，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：章国锋，浙江**宁律师事务所律师。

第三人：浙江环球建筑有限公司，住所地浙江省象山县丹西街道丹峰路265号，统一社会信用代码91330225145011982Q。

法定代表人：蔡明亮，该公司总经理。

原告***与被告****机械工业有限公司（以下简称耀晖公司）、第三人浙江环球建筑有限公司（以下简称环球公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年6月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年7月7日、2022年1月13日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人励旭，被告耀晖公司的委托诉讼代理人章国锋，第三人环球公司的法定代表人蔡明亮均到庭参加诉讼。本案审理过程中，原告***、被告耀晖公司分别申请鉴定，本院经审核并委托宁波欣达建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2022年1月5日、4月18日分别出具《工程造价鉴定意见书》。原、被告申请庭外和解三个月。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款1440706元，并支付自2021年1月15日起至实际给付止按照同期银行贷款利率计算的资金利息损失（暂计算18343元）；2．判令被告支付因减少施工内容给原告造成的利润损失150000元；3．判令被告支付因减少施工内容造成的工程材料损失150000元；4．判令原告对案涉工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权；5．被告向原告支付补偿款115000元；6．本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：2019年9月2日，原告承接被告位于象山县丹西街道丹山路22号的厂房工程，因原告系个人，无承接工程的资质，遂由原、被告一起找到第三人，由第三人出面与被告签订了一份《施工承包合同》，约定工程范围为土建工程，水电、门窗、商品混凝土、预制钢筋混凝土管桩由甲方供给，合同并就其他双方的权利义务进行了约定。合同签订后，原告即组织人员进场施工，但被告却中途违约，没有将合同范围内的全部施工内容交由原告施工。2021年2月5日，案涉厂房的桩基工程、地基与基础分部、工程主体分部都通过了验收备案。被告现已将厂房出租给他人使用。经原告审核，原告施工部分的工程总造价为3840706元，被告至今已付工程款2400000元，尚欠1440706元未付。原告多次催讨未果。

被告耀晖公司辩称：1．《施工承包合同》合法有效，原告非该合同的相对人。原告应依据《项目负责人内部责任协议书》向第三人主张权利。原告主张其与被告一起找到第三人，与事实不符。即使原告为实际施工人，其向发包人主张权利，也只能在发包方欠付工程款范围内，但至今被告与环球公司未进行结算，按照合同约定，被告仅需支付工程款总价的75％，被告现已支付2400000元，不存在欠付。2．案涉工程增减项目，已依法履行签字手续，系双方协议变更内容，故即使原告是实际施工人，其要求利润损失、工程材料损失等不应支持。工程价款优先权是承包人享有的权利，实际施工人无权享有。4．案涉工程逾期竣工227天，第三人严重违约，被告保留另行主张的权利。5．原告要求被告支付补偿款无依据。综上，请求驳回原告诉请。

第三人环球公司陈述称：第三人与原告不相识，第三人与被告的黄青南是亲戚关系，所以由黄青南带到第三人处挂靠，具体的施工范围价格等都是他们自己事先谈好。在本案结算工程款当中，应当扣除该项目结算款税金。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

案经审理，本院查明基本事实如下：

2019年9月2日，被告作为发包人，第三人作为承包人，双方签订《施工承包合同》，约定：1．被告将象山县丹西街道丹山路22号厂房土建工程由环球公司施工，其中水电、门窗、商品混凝土、预制钢筋混凝土管桩由被告供给，计划开工日期2019年10月8日，计划竣工日期2020年6月7日，总日历天数243天；2．合同价格为3685082×（1-14％）=3169170.52元，合同价格采单价合同形式，除合同另有约定外，承包人实际完成的工程量按约定的工程量计算规则和有合同约束力的图纸进行计算；3．付款周期：按预算书总价下浮14％的价款，基础完成付至工程总价15％，一层完成付至工程总价的30％，二层完成付至工程总价的45％，结顶完成付至工程总价的60％、粉刷完成付至工程总价的75％。工程竣工验收合格后，承包人提交决算书，双方审核签字后，乙方提供存档合格证书和备案证书后，6个月内工程款一次性付清（保证金除外）；4．缺陷责任期为24个月，工程竣工结算时一次性扣留质保金100000元，并不计利息，2年后返回；以及其他权利义务。

2019年9月6日，原告与第三人签订《项目负责人内部责任协议书》，约定由原告对案涉工程进行施工，原告向第三人缴纳管理费220000元，原告包工包料，独立核算，自负盈亏。

后原告进场施工。2021年7月6日，案涉工程取得竣工验收备案证明。被告已支付工程款240000元。

另查明：

1．《建筑工程预算书》系《施工承包合同》附件，除被告与第三人盖章外，还有原告和“黄青亮”签名，其中被告认可“黄青亮”签名由黄青南签署。

2．黄青南于2021年2月11日与原告通话，其在电话中陈述：第三人处挂靠费220000元，由其承担120000元，已支付给原告；另外补助原告人工费100000元及500000元发票的税款，等结账后以及合格证办完后支付给原告。

3．黄青南系被告监事，被告认可黄青南对工程所做的决定或者决策。

4．原告因其他工程需要混凝土，由被告代付商砼款47368元。

5．案涉工程室内墙面和天棚满批腻子，由案外人施工，并由原告签字确认，该工程款已由被告直接支付给案外人。

本案审理过程中，原告对案涉工程造价进行鉴定，本院审查后因《施工承包合同》为固定单价合同，故本院允许对工程的增减项委托宁波欣达建设项目管理有限公司进行鉴定。该公司于2022年1月5日出具《工程造价鉴定意见书》（以下简称第一次鉴定），鉴定意见为：案涉工程增项金额62572元，减项金额288464元，争议性意见为238983元。争议项有：1．洞口侧面马赛克凿除11元；2．工程室内墙面和天棚均满批腻子127865元；3．工程室内墙面和天棚乳胶漆饰面109556元；4．地面、墙面、天棚面和屋面的变形缝已实际施工的费用23936元；5．车间南北面围护外墙内侧柱面抹灰未作，涉及工程费用22385元。

后被告认为原告未完成《建筑工程预算书》内的全部项目，要求鉴定机构现场踏堪并补充鉴定，本院予以准许。宁波欣达建设项目管理有限公司于2022年4月18日出具（以下简称第二次鉴定），意见为扣减37323元，具体：1．根据现场踏堪，雨棚保温层及防水层未施工，涉及金额-1450元；2．根据现场踏勘，东西侧楼梯面层水泥砂浆未施工，涉及金额-13401元；3．根据现场踏勘，1~2层南北围护墙内侧柱梁面抹灰未施工，涉及金额-8137元；4．根据现场踏勘，1~2层南北围护外墙柱梁面抹已施工完成，不涉及金额扣减；5．根据现场踏勘，1~2层室内梁柱面抹灰和1~3层室内中间梁面抹灰未施工，涉及金额-7802元。6．根据鉴定资料，本工程合同价未计取二层至三层楼面和顶层屋面的混凝土材料费，因此不对混凝土主材费进行扣减。7．关于室内墙、柱及天棚面乳胶漆的施工情况，我单位及时对相关面层进行了收集取证，现判断为乳胶漆未施工（具体金额详见第一次鉴定意见中的争议性意见第2.3条）。8．经确认，顶层大屋面南侧女儿墙高度比设计要求低35cm，涉及金额-6533元。

本院认为，本案的所涉争议焦点有二：

一、原告与被告和第三人之间的法律关系问题。原告与第三人均认可原告是借用第三人资质与被告签署的《施工承包合同》，结合《项目负责人内部责任协议书》约定原告向第三人支付管理费、工程财务由其独立核算、自负盈亏，本院认为原告与被告存在挂靠关系。按照工程惯例，一般先有预算书，再由双方签订施工合同。案涉《建筑工程预算书》是《施工承包合同》的组成部分，结合黄青南在通话中认可已承担挂靠费120000元，故本院认为在被告与第三人签订《施工承包合同》时已明知案涉工程的实际施工主体为原告，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故案涉《施工承包合同》无效，发生建设工程施工合同的相对方实际为原告与被告。原告向被告主张工程款和工程款优先受偿权，本院予以支持。因案涉合同无效，原告以被告减少施工内容的违约行为而要求被告赔偿利润损失、工程材料损失等，于法无据，本院不予支持。

2、被告应付的工程价款数额。

1．案涉工程的工程价款

根据原、被告的申请，本院委托宁波欣达建设项目管理有限公司对案涉工程的变更工程量进行了鉴定。对于减项部分，第一次鉴定意见减项金额288464元、第二次鉴定意见中减项金额37323元，合计325787元，本院予以确认。另，对1-2层车间南北面的围护外墙内侧梁柱面抹灰未施工，涉及金额22385元，应作为减项扣除。被告辩称案涉工程2层3层和顶层平面找平层砂浆由被告提供，应扣除该混凝土的价款，本院认为，根据《施工承包合同》约定，混凝土属于被告供给材料，故本院对被告要求扣除该材料款的辩称不予采信。故减项金额合计348172元。

对增项部分，第一次鉴定意见为62572元，因顶层大屋面南侧女儿墙高度差35cm的工程量已在第二次鉴定意见的减项中，故不在增项中扣减。对于洞口侧面马赛克凿除金额11元，原、被告均认为系原告施工，本院列入增项金额。关于雨水系统由原虹吸系统改为外排水系统，根据工程洽商单是被告自行解决，故该工程款10790.85元应在增项中扣除。争议项目，关于案涉工程室内墙面和天棚的满批腻子，因是案外人完成，被告已支付款项，且该项目不在工程预算书内，故该工程不列入原告的增项。关于案涉工程的乳胶漆饰面，因鉴定机构重新勘查后发现未实际施工，且该项目不在工程预算书内，故该工程亦不列入原告的增项。关于地面、墙面、天棚面和屋面的变形缝23936元，经鉴定机构现场勘查已实际施工，被告辩称部分案外人施工、部分原告施工，但其提供的证据不足以证明部分工程由案外人施工，故本院将该款列入原告增项。经合计，原告增项工程量为75728元（62572元-10790.85元＋11元＋23936元）。

综上，案涉工程的工程价款应为2896726.52元（3169170.52元＋75728元-348172元）。

2．关于被告代付的因案涉工程备案的费用。根据《施工承包合同》约定承包人提交的竣工资料的费用由承包人支付，故被告要求在工程款中扣减上述费用，本院予以采信。对于被告代付的资料费10000元，原告无异议，本院予以认定。对于宁波市紫光建设工程检测有限公司的检测费7400元、宁波至高建筑材料检测有限公司检测费8910元，合计16310元，基于原、被告均同意各半承担，故原告应承担8155元。

3．关于原告诉请要求被告支付115000元的问题。

原告主张被告补偿原告人工费100000元、水电费15000元。本院认为，黄青南是被告的监事且参与案涉工程，其对原告的承诺应视为被告的行为。基于其在通话中认可等结账后补原告人工费100000元，故本院对原告要求被告另行支付100000元的诉请，予以支持。至于其他费用，因原告未能提供证据，本院不予支持。

4．关于被告代为垫付的商砼款47368元。原告予以认可，但认为与本案无关联，被告要求在本案中抵扣。本院认为，该款虽不属于本案工程款，但被告要求予以一并处理，为减少当事人诉累，本院认为该款可以在本案中抵扣。

综上，被告尚欠原告工程款531203.52元（2896726.52元-10000元-8155元＋100000元-47368元-2400000元），扣除未到期的质保金100000元，被告应付原告工程款431203.52元。因案涉合同约定工程竣工验收合格后，承包人提交决算书，双方审核签字后，乙方提供存档合格证书和备案证书后，6个月内工程款一次性付清，而案涉工程于2021年7月6日取得竣工验收合格备案证明，故被告应在2022年1月5日前支付上述款项，现被告未付款，原告可要求被告支付自2022年1月6日起的利息损失。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（最高人民法院审判委员会于2020年12月25日审议通过）第一条、第十九条第一款、第二十四条、第三十八条、第四十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

1、被告****机械工业有限公司于判决生效后20日内支付原告***工程款431203.52元，并支付自2022年1月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息；

二、原告***对被告****机械工业有限公司位于象山县丹西街道丹山路22号厂房的土建工程享有折价、拍卖款享有优先受偿权；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费20631元，减半收取10315.5元，由原告***负担6431.5元，由被告****机械工业有限公司负担3884元。第一次鉴定费6468元（已由原告***支付），由原告***负担4969元，由被告****机械工业有限公司负担1499元。第二次鉴定费3000元（已由被告****机械工业有限公司支付），由被告****机械工业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员曹赛萍

二○二二年五月五日

代书记员杨丽依