浙江环球建筑有限公司、某某等某某腾建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省宁波市江北区人民法院

民事判决书

（2021）浙0205民初1663号

原告：浙江环球建筑有限公司，住所地：浙江省象山县丹西街道丹峰西路265号，统一社会信用代码：91330225145011982Q。

法定代表人：蔡明亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯军，浙江丹峰律师事务所律师。

被告：***，男，1972年1月17日出生，汉族，户籍所在地：四川省南部县。

委托诉讼代理人：邓国强，南部县定水法律服务所法律工作者。

第三人：**腾，男，1968年8月25日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：俞邦，浙江永为律师事务所律师。

原告浙江环球建筑有限公司（以下简称环球公司）与被告***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月13日立案后，依法适用简易程序，于同年5月7日公开开庭审理了本案。诉讼中，本院依法追加**腾为第三人，于同年6月10日第二次公开开庭审理。原告环球公司委托诉讼代理人冯军，被告***及其委托诉讼代理人邓国强参加两次庭审诉讼；第三人**腾委托诉讼代理人俞邦参加第二次庭审诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解，然和解无果。本案现已审理终结。

环球公司向本院提出诉讼请求：1．被告立即支付原告垫付款92477.50元，并支付自起诉之日起至实际付清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．被告支付原告违约金11500元；3．本案诉讼费由被告承担，其中财产保全费1070元。

事实和理由：位于慈城工业园区新横土路（应为新横七路）8号的年产100万台永磁式微型电机生产线项目，建设单位为宁波立德电器有限公司，施工单位为原告。该项目由**腾内部承包施工，独立核算、自负盈亏。被告进场施工较早。原告发现2019年11月的工资都是发给一个人，为了更好管理民工工资发放，确保发放到个人，因此，于2020年5月16日，经原告同意和授权，**腾与被告签订《泥工班组内部承包合同》，约定由被告承包该项目的泥工部分，一次性包死价为285570元。2020年8月12日，被告向原告出具《承诺书》，由被告对该项目泥工部分自负盈亏，承诺民工工资发放到位，绝不拖欠民工工资，发生民工信访的承担发生额10％的违约金，出现涉及民工工资的法律责任均由其自行承担。截至2020年11月20日，原告已支付该项目泥工民工工资285300元，已属提前支付工资。但是2020年年底至2021年上半年，仍然出现该项目泥工到慈城劳动监察部门和江北劳动监察部门信访拖欠民工工资问题，主张拖欠工资115000元。后经江北劳动保障监察大队多次协调，最终达成由原告代偿92747.50元的意见，原告已代偿该款项。截至起诉之日，原告已实际支付该项目泥工工资378047.50元。因被告清包该项目泥工部分，由其自负盈亏，包死价为285570元，原告已实际支付378047.50元，故被告应返还原告垫付款92477.50元。另外，因出现民工信访问题，按被告承诺书约定，被告应承担发生额10％（即11500元）的违约金。现原告特向贵院起诉，望判如所请。

***辩称，1．被告未与原告签订任何合同，被告与**腾签订的《泥工班组内部承包合同》（以下简称《泥工承包合同》）系被告帮**腾应付公司检查所签，属于虚伪意思表示而无效。（1）被告和**腾是朋友关系，陪同**腾与业主洽谈案涉工程承包事宜；**腾原先让被告承包整个工程，但被告考虑工程太小，市场价应在130-140元每平方米，且基础部分要另算，双方价格谈不拢，所以被告不愿意包，只是帮**腾叫泥工来工地施工，所有人工费都应该由**腾或原告承担。（2）第一层施工快好的时候，**腾说为了应付公司检查，就让被告签一份《泥工承包合同》，合同上手写的内容当初都是空白，只有落款处“乙方（承包方）签字”后面的“***”三字是被告签的，签字的时间大概是2020年5月。（3）《承诺书》是**腾拿来给被告签的，名字、身份证号码、时间均为被告填写；当初**腾说就是让被告帮帮忙，拍着胸脯说再三保证不会害被告，原告法定代表人不在场。被告出于对***的信任才签，未看内容。2．即便法院认定《泥工承包合同》可以约束原、被告，则该合同因违反法律强制性规定而无效。3．退一步说，《泥工承包合同》可以约束原、被告，原告支付的下列款项不属于支付该合同项下工程款：（1）因**腾为失信人员而被冻结银行账户，故2019年11月22日被告直接收到的19000元系**腾借用被告领取工程款名义套取原告款项，被告随即转给**腾支付宝；（2）因桩基部分泥工不属于合同约定施工范围，故原告2020年1月17日支付的32700元、2020年5月19日支付的21600元不属于支付该合同项下工程款；因此，原告实际支付工程款应为378047.50-19000-32700-21600=304747.50元。4．被告陪同**腾出面与业主方洽谈、多次汽车接送、送烟等，从未向**腾收取报酬，而**腾基础施工时无力支付工程款，故由被告垫付了三四万元，2020年5月19日收取的10000元、2020年8月12日收取的50000元，均是为了弥补被告上述为**腾的付出或垫付的费用。

**腾述称，1．原告与**腾是内部承包关系，对外**腾代表原告，相应法律关系由原告承担；被告陪同**腾与业主洽谈是事实，原先被告要大清包，最后决定仅包泥工，基础部分泥工属于《泥工承包合同》范围；被告2019年11月进场，合同系补签；2.2019年11月22日被告汇给**腾的19000元系**腾向被告的借款，并非套取工程款；3．与原告之间不存在劳动关系；4．案涉工程为厂房，泥工方面施工较为简单，市场单价约85元每平方米，合同约定的90元每平方米较为合理；5.2020年8月12日向被告支付50000元及出具《承诺书》系同一天，当初被告提出要原告支付100000元，否则停工，最后确定支付50000元，出具《承诺书》时原告法定代表人蔡明亮在场。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下为：

（1）关于原告出具的授权委托书，因**腾明确未向被告出示，对被告而言，并不知晓该委托书的存在，故不能据此证明在签约时，**腾向被告披露了其为原告代理人的事实，该证据对其拟证明的事实缺乏证明力。

（2）关于被告提供的微信账单及与微信名为“平凡人生”“小民”“蒲宗浩”的微信聊天记录，除与“平凡人生”的微信聊天记录有案涉工地的地图链接外，其他证据无法体现与本案的关联性，鉴于被告自述从事建筑行业七八年，故不排除同期在其他工地施工的可能，但与“平凡人生”的记录中并不能体现被告支付对方款项的记录，为此，本院对上述证据与本案的关联性不予确认，无法认定被告垫付基础劳务费29150元的事实。

（3）关于张国海的证言，其在书面证言中陈述：被告让其找人到案涉工地做泥工砌砖工作，**腾是工地大老板，工地上有两个施工员，***说是**腾的朋友，因为工地小，就算帮忙，所以证人早就把活干完。事后要求结工资的时候，**腾要求找***，说是包给***的。2021年2月4日至2月5日，在一个咖啡馆谈，林老板说按90元每平方算，另外加100000元，***说没有承包，90元每平方米根本就不可能，如果这样算，至少还有150000元左右工资发不了，所以后来还报警了，最后没办法证人就找劳动局。原来约定大工是400元一天、小工260元一天，后来公司发工资说高了，强制扣了，要求按大工350元一天、小工235元一天发放工资。张国海作为证人出庭陈述，其在证人保证书“与本案当事人关系”一栏填写了“***员工”，随后在庭审中陈述是***让其叫12个工人去案涉工地帮忙施工，原先说价格是和**腾谈的，大工400元一天，小工260元一天，向劳动局投诉后，公司说太高了，最后确定大工350元一天，小工235元一天。后证人改称：因为是朋友帮忙，所以原先谈的价格就是大工350元一天，小工235元一天，证人张国海不从工人身上抽取提成。但就价格究竟是与谁洽谈的，在法庭再三询问下，张国海思索良久后回答是“老林”（**腾）讲的。本院认为，让证人张国海叫来工人至案涉工地施工是被告，张国海在保证书上自称“***员工”，更能证明张国海与***之间存在又一层的劳务分包关系，这与张国海认为**腾是工地大老板并不矛盾；单就这些间接事实而言，显然并不能证明被告并非案涉工地泥工承包人；同样，不管张国海有关其向**腾结工资、**腾及被告在一咖啡馆中有关价格的谈论是否属实，最多只能证明**腾与被告就承包之事及价格有争议，而不能证明被告并非案涉工地泥工承包人；而庭审中，张国海就大工、小工最初约定的金额前后表述不一，且就最初价格与谁协商之事思索再三才表示为“老林”，即**腾，其证明的可信度较低。为此，本院对张国海的证言的真实性不予认定。

（4）关于被告提供的何元孝的书面证言，鉴于证人未出庭陈述，且原告对该证据有异议，故本院对该证据不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告为位于宁波市江北区慈城工业园区新横七路8号的年产100万台永磁式微型电机生产线项目的施工单位。2019年6月22日，**腾与原告签订《项目负责人内部责任协议书》，约定**腾为该项目负责人，工程造价4996652元，**腾包工包料，独立核算，自负盈亏，专款专用；**腾在开工前，必须提交与各班组签订的分项施工承包合同，及各班组组长名单；民工工资以及法律法规中涉及的所有劳动、劳务法律责任由**腾承担，建设单位当期工程款汇入原告账户后，**腾根据民工出勤实际工数编制工资单，经各民工本人签字后，再由各班组长签字并经**腾签字后报原告，经原告审核后，由原告将当期民工工资直接通过银行支付给民工。未经原告书面同意，**腾不得以原告名义或工程项目部名义对外签订材料购买、设备租赁及其他与工程相关的合同。**腾与原告不存在劳动关系。

案涉工程泥工部分由被告叫来泥工施工。2020年5月15日，**腾与***签订《泥工承包合同》，约定承包范围为建筑施工图范围内工程及工程配套设施等，工程款按面积3173平方米，每平方米按90元，总价285570元，一次性定价。主体结构完成验收合格后支付合同价的40％，粉刷工程完工外墙脚手架拆除后付合同价的30％，工程竣工验收合格后支付合同价的20％，整体项目全部竣工验收合格后付合同价8％，其余2％为质保金，未出现质量问题，一年后返还（不计息）。

2020年8月12日，被告向原告出具《承诺书》，载明：“位于宁波市慈城工业园区的年产100万台微型电机生产线项目由贵公司承包施工。经我本人要求，并与贵公司协商，该项目的泥工由我本人清包，双方已签订相关班组内部承包合同。贵公司与我本人之间的工程款按照双方签订的班组内部承包合同进行结算，由我本人自负盈亏。为确保该项目的顺利施工，现我本人承诺：我绝不虚造民工工资套取公司工程款，我保证将民工工资发放至每一位民工，绝不拖延民工工资。如发生民工信访、投诉等，由我本人负责解决，并由本人承担按发生额10％的支付给环球公司违约金及承担全部费用。如果出现涉及民工工资的相关法律责任（包括民事、行政、刑事等）均由我本人承担，与贵公司无关。”

原告合计向被告或其他泥工等汇款285300元，具体如下：2019年11月22日19000元（被告收到款项后随即汇给**腾），2020年1月17日32700元，5月19日21600元（其中被告收取10000元），7月29日24000元，8月12日50000元（即被告出具《承诺书》当天，现场务工人员工资发放表上被告以班组长签字，务工人员为吴纲、被告及被告两位家人，共四人，每人收取12500元，被告陈述吴纲仅在工地临时做了2、3天，其中一份工资发放单上备注“20年8月12日蔡董在场”字样），9月5日18000元，9月30日20000元，11月20日100000元。

2021年3月，泥工班组张国海等多名民工向宁波市江北区劳动保障监察大队投诉欠薪，要求原告支付泥工班组民工工资115000元。经协调，原告与张国海于2021年3月29日签署结算单，确认大工310.5工，小工153.5工，大工单价350元，小工单价235元，合计144747.50元，已付52000元，余款92747.50元由原告于2021年4月2日前支付。此后，原告按照结算单约定履行。

本院认为，本案争议焦点为：1．《泥工承包合同》的合同相对方及其效力；2．原告已付工程款的金额，对此，本院分析如下：

关于《泥工承包合同》的合同相对方及其效力，本院认为合同相对方为本案原、被告，该合同系双方真实意思表示，但因违反法律有关禁止违法分包的规定而无效，理由如下：

（1）《承诺书》已表明《泥工承包合同》的合同相对方为本案原、被告。虽然**腾与原告签订的名为《项目负责人内部责任协议书》的协议，但**腾与原告并无劳动关系，双方实为转包关系，故该协议书应为无效。根据该协议书的约定，应由**腾在开工前与各班组签订分项施工承包合同，并将合同及各班组组长名单一并提供给原告，原告审核**腾编制的工资单后，将民工工资直接支付给工人。上述约定是原告作为承包人对转包承包人工人工资发放情况的控制，既要求**腾以自己的名义与各班组签订协议，又由原告直接向工人发放工资，以减少后续工人向原告主张欠薪的风险，符合理性原则。但上述约定本身违反了法律强制性规定，一旦发生欠薪，原告对外仍可能承担相应法律责任。不管原告有无向**腾出具过委托书、双方是否存在委托关系，只要**腾未向被告出具过委托书，对被告而言，《泥工承包合同》的合同相对方形式上就是**腾与被告。但被告向原告出具的《承诺书》明确表示“位于……项目由贵公司承包施工。经我本人要求，并与贵公司协商，该项目的泥工由我本人清包，双方已签订相关班组内部承包合同。贵公司与我本人之间的工程款按照双方签订的班组内部承包合同进行结算，由我本人自负盈亏……”，不管是基于披露隐名代理后选择权的行使，还是合同权利义务的概括转移，双方均已明确《泥工承包合同》的相对方为原、被告。一旦原告成为合同一方，对被告而言，自是有利，同时，也为法律倡导。

（2）《泥工承包合同》及《承诺书》为原、被告真实意思表示。被告作为完全民事行为能力人，应明知其在《泥工承包合同》及《承诺书》上签字的法律后果，其有关合同内容空白、未看《承诺书》内容、该合同为虚假意思表示的抗辩意见，本院不予采纳。而且，结合出具《承诺书》与被告以其与家人等四人名义领取5万元工程款为同一天、一份工资发放表上备注原告法定代表人在场、被告无法对其领取50000元工程款做出合理解释（被告表示与2020年5月19日的10000元，共60000元，均是为了弥补被告为**腾垫付基础工程款等，但未提供证据对此予以证明；在庭前会议中，被告陈述该50000元是支付给张国海砌墙班组的；两者自相矛盾）的事实，原告及第三人有关《承诺书》出具背景的陈述的可能性更大，即当日双方协商付款金额，由被告出具《承诺书》，则进一步证明被告出具《承诺书》为其真实意思表示，被告在履行《泥工承包合同》。

（3）因被告并非原告员工，《泥工承包合同》实质为泥工劳务分包，原告将泥工劳务分包给不具有资质的被告，违反了法律强制性规定，应为无效，对原告有关该合同为劳务合同而有效的主张，本院不予支持。

关于原告已付工程款的金额，本院认为应为378047.50元，理由如下：

（1）合同约定的“承包范围”未排除基础部分泥工。施工范围应根据双方在合同中的约定而定。本案《泥工承包合同》约定承包范围为“建筑施工图范围内工程及工程配套设施等”，应理解为涵盖整个工程，如果被告认为不包含基础，应提供相应证据予以证明。合同在“工程款结算”条款约定工程款按照3173平方米面积，每平方米90元结算，该条款并非承包范围条款，不能由此推定仅包含地上建筑部分。因合同并不排除口头形式，故书面合同签订的时间并非在进场之前，同样不能推定书面合同不溯及已完成的施工。为此，在合同签订之前原告支付的泥工工程款也属于向被告支付的工程款。

（2）原告于2019年11月22日向被告支付的19000元属于工程款。虽然被告在收到款项当日即将该19000元转汇给**腾，但目前双方对款项性质陈述不一致（被告主张帮**腾套取工程款，**腾主张向被告借款），对此，本院认为，不管该款在其二人之间的性质如何，**腾与被告之间内部关系与原告无关。对原告而言，根据被告填写的工资发放表汇给被告相应款项，则已支付相应工程款。更何况，被告明确承诺“我绝不虚造民工工资套取公司工程款”，即便其主张的帮**腾套取工程款之事属实，亦不影响原告方已向被告支付该笔工程款的法律后果。

本院认为，原、被告的《泥工承包合同》无效，但双方有关合同价款的约定可兹参考。现被告抗辩该合同约定的单价远远低于市场价，但未提供任何证据予以证明，本院对其抗辩意见不予采纳。参照该合同约定，工程款为固定价285570元，现原告已支付378047.50元，超付92477.50元，对此，原告有权要求被告返还，故本院对原告要求被告返还92477.50元工程款并赔偿自起诉之日起相应利息损失的诉请予以支持。该合同无效，合同及《承诺书》中有关违约责任的约定一并归于无效，在本院已经支持原告赔偿利息诉请的情况下，已能弥补原告损失，故对原告要求被告支付违约金11500元的诉请不予支持。根据原告胜诉情况，本院酌定被告应承担的保全申请费为950元，超出部分120元由原告自行承担。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：

一、***于判决生效后十日内返还浙江环球建筑有限公司工程款92477.50元，并赔偿以92477.50元为基数自2021年4月13日起至实际清偿日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；

二、***于判决生效后十日内赔偿浙江环球建筑有限公司保全申请费损失950元；

三、驳回浙江环球建筑有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2400元，减半收取计1200元，由浙江环球建筑有限公司负担132元，***负担1068元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员周琴娜

二〇二一年七月八日

书记员李佳

附件一：本案引用的法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

附件二：裁判履行告知书

裁判履行告知书

一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。

二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。